Sentencia Contencioso-Administrativo 192/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 198/2021 de 29 de julio del 2022

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1.- La demanda. Sostiene la parte demandante que se le ha impuesto sanción de expulsión con base en el art. 57.2 LOEx y considera que la misma no cumple lo dispuesto en el art. 57.5.b LOEx ni en las directivas europeas, siendo una resolución desproporcionada y falta de motivación que no atiende a la necesidad de ponderación.

1.2º.- La contestación de la administración. Se opone a la demanda. Es un caso de resolución de expulsión del art. 57.2 LOEx. Es una consecuencia jurídica y no una sanción conforme a la condena penal. No supone ejercicio de la potestad sancionadora. Tiene una condena firme de homicidio en grado de tentativa. La fecha de la sentencia es Julio de 2017. Estuvo delante del domicilio del perjudicado y donde escondía un cuchillo de cocina, con los que propinó puñaladas hacia el corazón y pulmón. En relación a esta cuestión el art. 57.2 LOEx señala dicha posibilidad y es en nuestro país señalada más de un año. Se ha considerado una amenaza grave por un delito muy grave. El supuesto arraigo no es. No puede hacerse cargo de su hijo. Ningún vicio cabe apreciar. STS de 19-2-2019, supone la expulsión automática, incluso de los residentes de larga duración y sin que les sea de aplicación el art.57.5 y la directiva. En caso de analizarla prevalecerían los antecedentes públicos. Hay motivos de orden público que aconsejan la expulsión. Los difusos intereses particulares no pueden enervar la resolución. No hay arraigo. El auto de medidas cautelares ya lo analizó. Fue caducado. La autorización había caducado varios años. El tiempo hace disminuir la importancia del arraigo. No hay relaciones con sus hijos. No consta que el recurrente haya contribuido. Se remite a la sentencia de la apelación del TSJ.

SEGUNDO.- Expediente administrativo y prueba judicial.

2.1º.- Se inicia el expediente por acuerdo de 18 de Febrero de 2021 con motivo en el art. 57.2 LOEx y con base en los antecedentes penales por los que estaba cumpliendo condena el hoy demandante a una pena de 5 años y medio por la Audiencia Provincial de Madrid como sujeto criminalmente responsable de un delito de homicidio doloso en grado de tentativa.

2.2º.- Constan alegaciones en el expediente donde se dijo que era delincuente primario y que se vulnera su derecho a la familia. Aportaba diferentes documentos, entre los cuales destaca:

a.- La tarjeta de residencia con una validez hasta 18 de Marzo de 2018.

b.- Un contrato con el EMUSVI (entidad pública de Madrid sobre vivienda) del año 2017 para el alquiler de una vivienda.

c.- Un empadronamiento en Madrid.

d.- Documentos de identidad y libro de familia de sus hijos.

e.- Demanda de empleo.

2.3º.- Consta informe policial en el que se destaca que no consta que se haga cargo de sus hijos y que el único ingreso es el mínimo vital de su mujer.

Se incorpora la sentencia al expediente donde se puede ver que el mismo ingresó en prisión en fecha de 23 de Julio de 2016 por esos hechos y se hace el relato de hechos donde se ve que el intento de homicidio no sólo surge entre los mismos, sino que está como consecuencia de una delación por otras circunstancias delictivas y como represalia al denunciante y testigo.

2.4º.- La resolución contiene el informe al que antes nos hemos referido y que contiene la motivación de la expulsión. Igualmente y para refutar sus alegaciones dice " Asimismo, de acuerdo con el arraigo familiar alegado por el interesado y la documentación aportada por la representante del mismo, se comprueba que el contrato de arrendamiento presentado esta firmado el 2/07/2017, entre el arrendador y la arrendataria, en el presente caso Dº Genoveva. Que el certificado de empadronamiento que aporta de alta por cambio de domicilio es de fecha 18/07/2017, casualmente de la misma fecha en la que se dicta sentencia nº 310/2017 , por la que se le condena como autor criminal de un delito por tentativa por homicidio a 5 años y 6 meses de prisión. Y de acuerdo con los hechos probados de la sentencia citada, consta como privado de libertad por esta causa desde el 23/07/2016, POR LO QUE NO PUEDE RESIDIR EN DOS SITIOS A LA VEZ. Tampoco ha acreditado que intervenga en el sostenimiento familiar, dado que todo lo aportado por su representante es referido a la madre de sus hijos. Consultada las bases de datos laborales de la seguridad social, consta que no ha trabajado desde el 11/05/2009, fecha en la que causo baja de su último trabajo, hace más de 10 años. Asimismo, consta su tarjeta de residente de larga duración caducada desde marzo del 2018".

TERCERO.- Sobre su pretendida condición de residente de larga duración.

El hoy demandante no es residente de larga duración en España. Esa autorización se le caducó en fecha de Marzo de 2018, tal y como consta en la documentación remitida por él mismo. Por tanto no se está ante el supuesto aplicativo del art. 57.5.b LOEx, sin perjuicio del análisis del arraigo que como es necesario, debe hacerse. Fue varios años antes de la resolución.

CUARTO.- Sobre la expulsión del art. 57.2 LOEx y sus requisitos.

4.1º.- La norma. El título jurídico que ampara la expulsión no es el art. 57.2 LOEX que señala que Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

4.2º.- La interpretación del art. 57.2 LOEx en relación con la pena. La STS de 31 de Mayo de 2018 dice que en primer lugar la pena se refiere a la pena en abstracto del delito para determinar la procedencia de la expulsión, si bien exige que el límite mínimo del delito quede por encima del año establecido en dicho precepto cuando dice que " consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso " delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos".

Lo reitera la STS 873/2021, de 17 de Junio (rec. 2597/2020) que dice " El art. 57.2 LOEX, que es el precepto que ha determinado en este caso la expulsión del recurrente, ha sido interpretado por esta Sala en la STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017 ) en doctrina que luego hemos reiterado en numerosas sentencias (entre ellas, las SSTS números 1.653/2018, de 22 de noviembre , 401/2021, de 22 de marzo , o en la reciente sentencia número 753/2021, de 27 de mayo ), en el sentido de que ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal, ya que el art. 57.2 de la LOEX no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena. Por ello, dijimos entonces, no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( art. 131 de la Ley 30/1992 ), pues la individualización de la pena -y ello debe ser aquí destacado- ya se ha producido en el ámbito penal".

4.3º.- La interpretación del art. 57.2 LOEx en relación con su automaticidad. Una cuestión que se viene planteando es si cabe excepcionar la proporcionalidad a la medida del art. 57.2 LOEx. Así consta que la STSJ de Castilla La Mancha, sec. 2ª, de 28 de Junio de 2021 dice " La resolución administrativa impugnada fundamenta la expulsión en el art. 57.2, al haber sido condenado el demandante por delito doloso a pena superior a un año de prisión.

Aun si prescindiéramos de cuanto al respecto se dice en la sentencia apelada, el recurso habría de ser resuelto a la vista de los reiterados pronunciamientos de esta Sala y Sección en supuestos similares al que se plantea en esta apelación.

Así, en la sentencia de 1 de marzo de 2019 (recurso de apelación 313/2017 ), por citar una de las más recientes, hemos declarado lo siguiente: "(...) hay que partir de que la ley anuda en principio la expulsión a la causa establecida en el art. 57.2. Aunque también hay que señalar, como ya hemos dicho en sentencias anteriores (por todas, sentencia de 29 de julio de 2.016, recurso de apelación 121/2015 ), que la tesis de que la medida de expulsión del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es automática y no admite ponderación alguna sobre circunstancias de arraigo u otras que puedan hacerla inadecuada, ha sido ya superada, admitiendo la introducción de elementos valorables tales como la existencia de hijos españoles, la posesión de un permiso de residencia de larga duración, y otras circunstancias especiales de arraigo. Incluso hemos señalado que ciertas sentencias del Tribunal Supremo que es solían citar como justificadoras del carácter supuestamente automático de esta expulsión (sentencias de 28 de abril de 2.011 -recurso de revisión 32/2009 - y 7 de enero de 2.005 -casación 3290/2001 -) en realidad venían siendo incorrectamente citadas y de hecho no lo establecían en absoluto. También hemos puesto de manifiesto que ni siquiera en el ámbito penal la expulsión es automática, según ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en relación a normas que, como la que estamos examinando, parecían establecerla con tal carácter. Por último, hemos puesto de manifiesto cómo la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos limita la posibilidad de expulsión incondicionada cuando hay vínculos familiares relevantes. Podemos citar para mayor ilustración en todos estos aspectos, entre otras, nuestra sentencia de 11 de febrero de 2.016, recurso de apelación 35/14 . Pues bien, desde esa perspectiva hay que analizar el asunto planteado atendiendo a las circunstancias que concurren en el mismo.

El apelante no es residente de larga duración, y por lo tanto no cabe aplicar las limitaciones que en orden a decretar la expulsión se recogen en el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Eso no obsta para que no puedan examinarse los distintos elementos de arraigo que pudieran concurrir en su situación, pero estos habrían de tener una envergadura muy importante para enervar el hecho de la existencia de una condena penal a 2 años y 4 meses de prisión por delito de robo con violencia por el que es condenado. Los hechos probados de la sentencia describen acciones violentas sobre las personas.

Desde esa perspectiva, la Sala, al igual que la sentencia apelada, considera que no existen elementos de arraigo de entidad suficiente para enervar la decisión de expulsión decretada. (...) La constatación de unos cursos realizados y la residencia en España de su madre española, con la que se desconoce el grado de vinculación que mantiene, no son circunstancias que alcancen a desvirtuar la decisión de expulsión ante el supuesto establecido en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ".

Existe, por otro lado, una consolidada doctrina del TEDH, de entre la que puede mencionarse, a título de ejemplo, la de 18 de diciembre de 2018 (ECLI: CE:ECHR:2018:1218JUD007655013), en la que se dice expresamente que el art. 57.2 LOEx nunca puede ser automático sin analizar el arraigo familiar.

Existiendo también otras sentencias del TEDH que, aunque no se refieran a la Ley española, ni por tanto al art. 57.2 LOEx, donde se indica que hay que valora el arraigo familiar. Así, en la sentencia de 11 de febrero de 2016 (recurso de Apelación 300/2014 ), hemos señalado que: "(...) la doctrina del TEDH puede efectivamente poner en cuestión sin duda alguna una interpretación de la legalidad como que implica la expulsión automática sin consideración a ningún elemento, siquiera sea el arraigo familiar. El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Existe un amplio grupo de derechos, entre ellos los reconocidos en los artículos 8 y 12, en los que la nacionalidad del individuo carece de trascendencia desde el punto de vista de su titularidad, puesto que, al constituir el imprescindible reflejo de la dignidad de la persona, han sido enunciados con fórmulas genéricas como «toda persona» (derecho a la vida privada y familiar), «el hombre y la mujer» (derecho a casarse y a fundar una familia), etc. A través del derecho al respeto a la vida familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido produciendo una rica jurisprudencia sobre los derechos de los extranjeros en relación con supuestos de reagrupación familiar (asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, de 28 de mayo de 1985) o de ruptura de la vida familiar derivada de las medidas de expulsión o no renovación de permiso de residencia (asuntos Boujlifa c.Francia, de 21 de octubre de 1997; Dalia c. Francia, de 19 de febrero de 1998; Baghli c.Francia, de 30 de noviembre de 1999; Ciliz c. Países Bajos, de 11 de julio de 2000; Ezzhoudic. Francia, de 13 de febrero de 2001, y Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006). Así, centrándonos en el segundo aspecto, por lo que respecta a la eventual ruptura de la vida familiar derivada de las medidas de expulsión o no renovación de permiso de residencia, el TEDH declaró en el asunto Boultif c.Suiza, de 2 de agosto de 2001 , que «expulsar a una persona de un país donde estén viviendo miembros cercanos de su familia puede llegar a vulnerar el derecho al respeto de la vida familiar tal como se garantiza en el artículo 8.1 del Convenio» (39). También que cuando la expulsión se derive de un acto delictivo «es necesario establecer unos principios orientativos para examinar si la medida era necesaria en una sociedad democrática»; el TEDH concreta a continuación los criterios a tener en cuenta: - la naturaleza y gravedad del delito cometido por el demandante; - la duración de la estancia del demandante en el país de donde va a ser expulsado; - el tiempo transcurrido desde que el delito fue cometido, así como la conducta del demandante en ese período; - las nacionalidades de las personas implicadas; -la situación familiar del demandante, así como el tiempo que el matrimonio lleva junto y otros factores que expresen la realidad de la vida familiar de la pareja; - si el cónyuge sabía del delito en el momento en que entró en la relación familiar; - y si hay niños en el matrimonio, y si es así, su edad. En el asunto Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006, la Gran Sala del Tribunal concretó dos criterios que, a su juicio, están implícitamente incluidos en los reconocidos en el asunto Boultif: el interés y el bienestar de los menores y, en particular, la gravedad de las dificultades a las que se enfrentarán en el país al que se realizará la expulsión y la solidez de las relaciones sociales, culturales y culturales entre el país en el que se encuentran y el país al que se irán en el supuesto de expulsión. Todo lo anterior se indica a efectos puramente ilustrativos de hasta qué punto la afirmación de que la expulsión debe ser automática y ajena a cualquier consideración sobre el arraigo resulta desviada de lo que es doctrina constante del TEDH".

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha declarado también, en diversas ocasiones, que las expulsiones no pueden ser automáticas. Así, por ejemplo, en las SSTC 131/2016 , 201/2016 y 14/2007 . Y, en ese mismo sentido, la STC 186/2013 , se declara que "(...) es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el «derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

QUINTO.- Del caso de autos y las alegaciones de la demanda.

5.1º.- Lo primero que hay que señalar es que la Junta de Tratamiento se ha opuesto a los permisos del hoy demandante. Se concedieron por el juez de vigilancia penitenciaria mediante autos resolutorios de los recursos frente a dichas denegaciones. Constan sanciones penitenciarias durante el periodo de condena, aunque canceladas a efectos de valoración de los permisos (según consta en los autos del juzgado de vigilancia penitenciaria que se aportan).

5.2º.- Consta el informe social donde el trabajador social habla de apoyo familiar y en la vivienda donde reside su familia.

5.3º.- Consta la nacionalidad española de sus hijos y, del informe social, sí que consta en este momento la relación con estos, a través de los permisos y por el aval que su entorno familiar adquirido le prestaba para la consecución de los mismos y que el juez de vigilancia penitenciaria otorgó precisamente en base a ese apoyo familiar.

5.4º.- Aporta documentación médica que acredita estar afectado de linfoma y en seguimiento por estas cuestiones.

5.6º.- Análisis. Atendiendo a todo lo anterior, cabe decir que la documentación presentada en la vista determina una valoración nueva en la cuestión, en relación a su arraigo.

Así las cosas y teniendo hijos españoles con los que a través del informe social y los permisos se acredita que mantiene relación es suficiente para enervar la resolución aquí dictada.

Dice la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 30 de Enero de 2017 que La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1 ), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v-.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, teneros en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.- El ordenamiento jurídico no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su menor, es que hijo menor español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre ."

Como señala la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 4 de Abril de 2016 Ahora bien, el hecho de que el actor hubiera tenido una hija nacida en España y de nacionalidad española ( art. 17 del Código Civil ), conduce a desvirtuar cuanto venimos diciendo. La circunstancia de tener un hijo de nacionalidad española presenta tal esencial intensidad, como también ha declarado el Tribunal Supremo, que se sitúa por encima el interés del hijo del que comportaría la expulsión del territorio nacional de su padre entendemos suficientemente probada la realidad del alumbramiento y en sus fechas, figurando como fecha de nacimiento del menor tanto en el libro de familia como en el certificado de empadronamiento. Salvo falsedad documental, que en caso de así considerarse se podría instar por la Abogacía del Estado para que se persiguiera por el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción competente, la Sala se inclina por asumir la veracidad de dichos documentos.

Doctrina que, entre otras, hemos sentado en Sentencia de diez de diciembre de 2012 , donde recogíamos laSTS de veintiséis de enero de 2005 .

No es de aplicación al caso la doctrina sentada en la STS de veintiocho de abril de 2011 -que no veinticuatro de abril, como se indicaba por la Abogacía del Estado en su oposición a la apelación- porque en aquel caso los tres hijos del ciudadano a expulsar eran igualmente extranjeros, como nacidos fuera de España aunque residentes legalmente en nuestro país, circunstancia que no se da en nuestro caso.

5.7º.- En conclusión la existencia de sus hijos menores, de nacionalidad además española, hace que la sanción resulte improcedente por haberse probado una circunstancia que en el expediente no lo fue, que era esa relación real, efectiva y verdadera que impide la existencia de la expulsión sin el perjuicio para los menores, cuyo interés prevalece sobre el de la expulsión.

Sobre esta cuestión, y pese a la gravedad del delito cometido, al haberse concedido por el juez de vigilancia penitenciaria los permisos y estar las sanciones canceladas, siendo su valoración como de buena conducta no podemos mantener la decisión de expulsión. La pena como consecuencia del delito debería servir para la reinserción y no cabe añadir una consecuencia que exceda por el delito. Sobre esto la STEDH Saber y Boughassal c. España dice " 50. Si el TEDH admite que las condenas penales de los demandantes por tráfico de drogas (compárese con Maslov, citada anteriormente, § 80, Baghli c. France, nº 34374/97, § 48, CEDH 1999-VIII, y Salem c. Dinamarca, nº 77036/11, § 66, 1 de diciembre de 2016) así como su comportamiento desde que se cometieron las infracciones (véase el párrafo 10 supra) no parecían abogar en su favor, no es menos cierto que las autoridades nacionales, en particular en las decisiones litigiosas del Tribunal Superior de Justicia, no analizaron la naturaleza y la gravedad de las infracciones penales cometidas en los casos concretos ni los demás criterios establecidos por su jurisprudencia para valorar la necesidad de adoptar medidas de expulsión y de prohibición de reentrada en el territorio en el presente caso. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia no ha tomado en consideración en sus resoluciones la duración de la estancia de los demandantes en España (especialmente el hecho de que estuvieran escolarizados en España al menos desde los 12 años y hubieran pasado gran parte de su adolescencia y juventud en este país), la situación familiar del segundo demandante o la solidez de las relaciones sociales, culturales y familiares que los interesados mantenían con el país anfitrión, España, y con el país de destino, Marruecos (compárese con Ndidi, anteriormente citada, §§ 77-81).51. Estos elementos bastan para que el TEDH llegue a la conclusión de que las autoridades nacionales no han ponderado todos los intereses en juego para valorar, en el respeto de los criterios establecidos por su jurisprudencia, si las medidas litigiosas eran proporcionadas a los objetivos legítimos perseguidos y, por tanto, necesarias en una sociedad democrática (véase, mutatis mutandis, Gablishvili, anteriormente citada, § 60)".

La STJUE Ziebell (C- 371/2008) nos dice " En consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada). Puesto que la existencia de varias condenas penales anteriores carece, pues, de relevancia en sí misma para justificar una expulsión".

Por tanto, los fines de prevención general propios del derecho penal, o los fines de prevención especial de dicho derecho no pueden serle impuestos a un extranjero por medio de la medida complementaria de la expulsión, siendo que la resolución se basaba en la ausencia de acreditación del arraigo con los hijos que tenemos por acreditado, al igual que el arraigo en su domicilio que no puede ser negado con los documentos que se nos aportan.

La defensa penal del orden y de la sociedad es diferente de la tutela del art. 57.2 LOEx, que por ello aquí y ante los documentos que se presentan no podemos ignorar que acreditan una relación con hijos españoles de una persona que no lo es, pero que no puede ser tratada de manera ajena a la comunidad nacional de la cual forman parte sus hijos, siendo que la defensa de esos bienes jurídicos que con la prevención penal (general y especial) se interviene no requiere de medios adicionales por la nacionalidad del sujeto criminal, sino su efectividad que es igualmente requerida con independencia de la nacionalidad del culpable y sobre el que actúa en igual forma el art. 25 CE.

Hay arraigo y la relación con los hijos hace desproporcionada la medida.

SEXTO.- Sobre la pretensión declarativa del derecho a vivir en España.

Pretende la parte que se declare el derecho a vivir en España del demandante. Ello no es objeto del presente procedimiento que tenía una cuestión referente a una sanción. Dicho derecho deberá ser instado por los trámites que para ello se arbitran en el ordenamiento jurídico, pero no en el revisor de una expulsión.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Procede estimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA).

7.2º.- Procede no imponer las costas al no haberse acogido la segunda de las pretensiones de la demanda.

7.3º.- Cabe frente a la presente recurso de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,