Sentencia Contencioso-Administrativo 20/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 1, Rec. 176/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la recurrente se solicita el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad, subsidiariamente la anulabilidad del acto impugnado; se condene a la Administración demandada a la concesión al actor de la comisión de servicios para la provisión del puesto vacante de Interventor Municipal solicitado, con los efectos consiguientes; todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

El actor es funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional perteneciente a la subescala de Secretaría-Intervención, con nombramiento definitivo en el Ayuntamiento de Valderrueda (León). Dado que es originario de Guardo, solicitó y desempeñó el puesto de Interventor de ese ayuntamiento en comisión de servicios entre el 4 de junio de 2018 y el 20 de mayo de 2019, y desde el 21 de mayo de 2019 al 7 de septiembre de 2020. En septiembre de 2020 presentó la solicitud para cubrir ese mismo puesto, que le fue denegada. Por sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo de Palencia se estimó parcialmente su pretensión, anulando la resolución recurrida por ser dictada por órgano manifiestamente incompetente. El 22 de febrero de 2022 la sala del TSJ de CYL estimó totalmente su demanda en apelación, reconociendo su derecho a la tramitación su solicitud. Reanudada la tramitación por el Ayuntamiento de Guardo, el Alcalde emitió un informe desfavorable a la comisión. El 30 de junio de 2022 el Director de Administración Local dicta resolución de denegación de la comisión de servicios solicitada.

En el expediente administrativo tramitado no concurrió ninguna otra petición de funcionario de Administración local con habilitación nacional; el actor no tuvo ningún conflicto en el ejercicio de su anterior comisión de servicios en el Ayuntamiento de Guardo; no existe ningún motivo que justifique el informe negativo del Ayuntamiento y la denegación de la comisión.

La Administración demandada ha actuado incumpliendo la legalidad; el procedimiento debía haberse suspendido al haber funcionario habilitado de carácter nacional interesado en el puesto, hasta que recayera resolución con su nombramiento. Existe un vicio de nulidad por apartamiento del procedimiento legalmente establecido.

El único motivo válido para informar negativamente es el incluido en el informe del Ayuntamiento relativo a la falta de pertenencia del funcionario a la subescala de funcionarios requerida en las Bases de la convocatoria, sin embargo ello en modo alguno podía ser motivo para denegar la comisión, dado que ya anteriormente disfrutó de una comisión de servicios en dicho puesto.

El nombramiento de interino tiene carácter subsidiario debiéndose acreditar la imposibilidad de proveer el puesto con funcionario de habilitación nacional. La Administración demandada debió haber optado por proceder al nombramiento del actor directamente, y no darle una nueva oportunidad al Ayuntamiento de motivar el informe negativo. Se infringe el principio de subsidiariedad en el nombramiento del funcionario interino. Se infringen los principios de mérito, capacidad y profesionalidad. Existe falta de motivación.

Por LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON- CONSEJERIA DE PRESIDENCIA se formula oposición al recurso alegando la conformidad a derecho de la resolución recurrida. para que pueda concederse la comisión por parte de la Administración autonómica deben cumplirse dos requisitos: que haya una petición por la Administración interesada, el Ayuntamiento de Guardo; y que se emita informe favorable de la entidad local donde el funcionario preste sus servicios. En este caso no se cumple el primero de los requisitos; por el Ayuntamiento se informó desfavorablemente en dos ocasiones la concesión de la comisión, por lo que no puede entenderse que la comisión se realizara a petición de la entidad local interesada. La Administración autonómica tiene que ajustarse a la propuesta efectuada por la Corporación local, que es lo que se ha hecho en el presente caso, ya que el motivo de la denegación es la no concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 51.4 del RD 128/2018.

SEGUNDO.- La resolución de 30 de junio de 2022 del Director de Administración Local de la Consejería de la Presidencia, que ahora se recurre, deniega la adscripción en comisión de servicios a la plaza de Intervención, Clase 2ª, del Ayuntamiento de Guardo, Palencia, a D. Julio, funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional, perteneciente a la subescala de Secretaría-Intervención, por el siguiente motivo:

"Teniendo en cuenta, por un lado, que la comisión de servicios es una forma temporal de provisión de los puestos de trabajo prevista en el artículo 51 del Real Decreto 128/2018, de 1 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, que establece en su apartado 4º: "En todos los supuestos anteriores, la comisión de servicios se efectuará a petición de la Administración interesada y previo informe favorable de la Entidad Local donde el funcionario preste sus servicios"; por otro lado, que éste no es un nombramiento temporal que se deba efectuar de forma obligatoria por el órgano competente de la Comunidad Autónoma en todo caso, sino que sólo se puede autorizar en los supuestos y condiciones previstos en el artículo 51 citado y que, en este caso, se ha emitido informe desfavorable, no procede autorizar dicho nombramiento".

Atendiendo a la normativa de aplicación, el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, dispone en su artículo 51 lo siguiente:

"1. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán conceder comisiones de servicios a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, ya sea de la misma o distinta subescala, destinados en su propio territorio, para prestar servicios dentro de éste, a puestos a ellos reservados en las Entidades Locales, durante el plazo máximo de un año, prorrogable por otro igual, cuando no hubiese sido posible efectuar un nombramiento provisional, imposibilidad que ha debido quedar lo suficientemente acreditada en el expediente.

2. Asimismo, los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán otorgar comisiones de servicio a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional a puestos no reservados de la propia Comunidad Autónoma o de otras Entidades Locales de su ámbito territorial, durante el plazo máximo de un año prorrogable por otro igual.

3. El Ministerio de Hacienda y Función Pública podrá conceder comisiones de servicio en los supuestos siguientes:

a) Para ocupar puestos reservados situados en Comunidad Autónoma distinta de la del puesto de procedencia, ya sea de la misma o distinta subescala o categoría, durante el plazo máximo de un año, prorrogable por otro igual.

b) Para cooperar o prestar asistencia técnica, durante el plazo máximo de un año, prorrogable por otro igual, a la Administración General del Estado, a la de una Comunidad Autónoma distinta de la de procedencia, o a una Entidad Local de diferente Comunidad Autónoma.

c) Para participar, por tiempo no superior a seis meses, en misiones de cooperación al servicio de Organismos Internacionales de carácter supranacional, Entidades o Gobiernos extranjeros.

4. En todos los supuestos anteriores, la comisión de servicios se efectuará a petición de la Administración interesada y previo informe favorable de la Entidad Local donde el funcionario preste sus servicios.

5. El tiempo transcurrido en esta situación será tenido en cuenta a efectos de consolidación del grado personal correspondiente al nivel del puesto desde el que se produce la comisión, salvo que se obtuviese destino definitivo en el puesto de trabajo desempeñado en comisión de servicios o en otro del mismo o inferior nivel, en cuyo caso, a instancia del funcionario, podrá ser tenido en cuenta a efectos de consolidación del grado correspondiente a este último.

El nombramiento en comisión de servicios implicará la pérdida de la valoración de la permanencia en el puesto definitivo desde el que se efectúa la comisión, a efectos de concursos".

De dicho precepto se desprende que para otorgar la comisión de servicios es preciso que la comisión se efectúe a petición de la Administración interesada, previo informe favorable de la Entidad Local donde el funcionario preste sus servicios.

Hay que mencionar aquí la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso del TSJ de Castilla y León, sede en Valladolid, sección 1ª, de 22 de febrero de 2022, nº 241/2022, recurso 450/2021, Pte: Dª Ana María Victoria Martínez Olalla, de la que trae causa el presente procedimiento, que concluye en los siguientes términos:

"En este caso el recurrente efectuó la solicitud con arreglo a lo dispuesto en el apartado segundo de la base 2ª de la convocatoria para la provisión con carácter interino del puesto de Interventor, por lo que el Ayuntamiento debió proceder a suspender el procedimiento de selección de interino y tramitar la solicitud, emitiendo el correspondiente informe, con arreglo a los preceptos legales citados y lo dispuesto en la convocatoria realizada por el propio Ayuntamiento. Informe que puede ser favorable o desfavorable. Ahora bien, el carácter potestativo de la utilización de la comisión de servicios y la discrecionalidad de que goza la Administración en el ámbito de su potestad de autoorganización, no significa que pueda emitirse un informe desfavorable sin motivación, deben exponerse las razones que lo justifican. Y una vez emitido, es el órgano competente de la Comunidad Autónoma el que concede o no la comisión de servicios. En el caso de no concederse, es cuando debía continuar el procedimiento de selección de interino.

En este caso, no lo hizo así el Ayuntamiento apelado y, arrogándose una competencia que no tiene, denegó directamente la comisión de servicios solicitada.

La sentencia recurrida incurre en incongruencia efectivamente cuando, apreciada esa incompetencia y anulando las resoluciones recurridas, no acuerda en reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente su derecho a la tramitación de su solicitud de comisión de servicios para la cobertura de la vacante de interventor municipal de Guardo, con los efectos jurídicos inherentes a ello, por lo que procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada en cuanto no reconoce esa situación jurídica individualizada".

Pues bien, en el presente caso, obligado el Ayuntamiento de Guardo a suspender el procedimiento de selección de interino y tramitar la solicitud del recurrente, conforme a la referida sentencia, el Ayuntamiento tenía que emitir informe (favorable o desfavorable) pero con la oportuna motivación. Y, como recalca la Sala del TSJ, una vez emitido ese informe, es el órgano competente de la Comunidad Autónoma el que concede o no la comisión.

TERCERO.- A consecuencia de la sentencia nº 241/2022, el Ayuntamiento de Guardo tramitó la solicitud del actor emitiendo dos informes:

-el primero, de 6 de junio de 2022, fue desfavorable por el siguiente motivo: "porque habiendo ya prestado el interesado servicios como Interventor en este Ayuntamiento, (mediante su nombramiento también en comisión de servicios), la relación profesional no resultó satisfactoria".

-el segundo, de 22 de junio de 2022, se emitió a instancia de la Administración demandada, por considerar ésta que el primer informe estaba fundado en motivos que no son objetivos, relacionados con las características del puesto o en los requisitos que pudiera reunir el candidato. En este informe, también desfavorable, se indica lo siguiente: "se emite informe desfavorable en tanto que D. Julio no pertenece a la subescala propia del puesto de Intervención de Clase 2ª, que corresponde al Ayuntamiento de Guardo (Palencia)".

A la vista del primer informe, la Administración autonómica debió adoptar directamente la decisión de conceder o no la comisión al recurrente. Y ello es así porque el trámite de subsanación otorgado al Ayuntamiento de Guardo, en base al artículo 73.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, no está previsto para la modificación del contenido de un informe o una documentación aportada al efecto, sino para la subsanación de defectos meramente formales, como pueda ser la ausencia de una determinada documentación cuya aportación sea exigida.

Citamos en este sentido la sentencia dictada por la sala de lo contencioso del TSJ de Madrid, sección 8ª, de 8 de julio de 2021, nº 878/2021, recurso 363/2020, Pte: Dª Ana María Jimena Calleja:

"Por su parte, y referido a un momento posterior en la tramitación de los expedientes, el artículo 73.2 establece que "en cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo."

Pues bien, precisamente referida al citado artículo 14.3 de la Orden 36/2008, aunque en este caso con referencia al artículo correlativo de la anterior Ley 30/92 , el Tribunal Supremo, Sala Tercera, ha dictado la Sentencia 1623/2017 de 26 Oct. 2017, Rec. 399/2015 , en la que se afirma:

"Como recuerda la sentencia de 10 de noviembre de 2015 -recurso de casación núm. 3403/2014 - "De acuerdo con los criterios de esta Sala, recogidos en las sentencias de 21 de octubre de 2004 (recurso 24/2003 ), 1 de marzo de 2006 (recurso 3/2005 ) y 16 de enero de 2009 (recurso 829/2004 ), son dos los supuestos que habilitan y obligan a la Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación: 1) Cuando la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigidos, y 2) cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan los documentos preceptivos".

Pues bien, no resulta conforme a los citados preceptos de la Ley 30/1992 la desestimación efectuada de plano por considerar que la petición era lacónica, y carente de toda justificación documental, ya que, primero, en cuanto a los documentos previstos en los apartados a ) y b) del artículo 5 de la Orden 36/2008, debieron ser requeridos de subsanación de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 30/1992 , trámite que no se ha efectuado; segundo, los documentos consignados en el artículo 181.1 ROTT y letras c) a h) del artículo 5 de la Orden mencionada, debía la Administración requerir para que se presentasen en el plazo de 3 meses, como señala el artículo 14.3 de la misma.

En el presente recurso, la Administración desestimó de plano, sin ofrecer trámite de subsanación, tampoco indirecto o implícito, como considera la Sala a quo, siendo disconforme tal proceder con el artículo 71 de la Ley 30/1992 y el artículo 14.3 de la Orden citada."

Sin embargo, al contrario del caso a que se refiere la sentencia, en este caso, en primer lugar, como solicitud de iniciación debe considerarse la presentada en 2015, pues es la base para que la administración emita el requerimiento previsto en el artículo 14.3 de la Orden, que contiene un plazo especial muy superior al previsto en la legislación general y que en este caso se ha emitido regularmente.

En segundo lugar, no se trata en este supuesto de falta de documentos cuya documentación es preceptiva para la tramitación del procedimiento, sino de los documentos que justificarían el requisito exigido para obtener la ampliación del plazo para la justificación del requisito contemplado en la letra f) del artículo 5.

Pues bien tales documentos no se encuentran en absoluto en los supuestos que según reiterada jurisprudencia del TS -ya referida- habilitan y obligan a la Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación, es decir:

1) Cuando la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigidos, y

2) cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan los documentos preceptivos.

En efecto, se trata de documentación que no es formalmente requerida para la tramitación del procedimiento, que ya estaba en curso, sino de la acreditación de requisitos materiales, que debe producirse en el tiempo y la forma establecido por la legislación particular de que se trate; es decir, no nos encontramos en el supuesto de subsanación previsto en el artículo 68.1 de la Ley 39/15 , sino ante una falta de acreditación que en modo alguno puede ser suplida por la Administración.

Y las mismas razones pueden aducirse en relación con el artículo 73.2, inaplicable igualmente, pues tampoco se trata en este supuesto de la falta de requisitos para que el acto surta efecto, sino de falta de acreditación de los requisitos para que pueda accederse a lo solicitado.

En conclusión a todo lo expuesto, consideramos que la administración no venía en este caso obligada a requerir la subsanación de defecto alguno.

Por ello, habiendo procedido de conformidad con lo establecido en la legislación aplicable, debemos desestimar el presente recurso".

Conforme a lo expuesto, en el caso de autos, el primer informe desfavorable del Ayuntamiento de Guardo, debió ser tomado en cuenta por la Administración autonómica para decidir sobre la concesión o no de la comisión al recurrente. Y, habida cuenta de que, como la propia demandada entendió, ese informe no estaba basado en criterios objetivos, podemos concluir que estaba falto de motivación. Sin embargo, la ausencia de motivación del informe desfavorable no debía llevar a la petición de subsanación, sino a la concesión de la comisión solicitada por el actor, en la medida en que la oposición del Ayuntamiento de Guardo no estaba fundada en motivo legal u objetivo.

Tampoco coincidimos con la Administración demandada en que el informe desfavorable del Ayuntamiento era vinculante a la hora de tomar la decisión de otorgar o no la comisión: si atendemos al RD 128/2018, la exigencia del informe favorable de la Administración local viene prevista para efectuar nombramientos provisionales excepcionales a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional que no lleven 2 años en el último puesto obtenido con carácter definitivo, del artículo 49.3.d).

Sin embargo, para el supuesto de las comisiones de servicios, el artículo 51 solo exige la petición de la Administración interesada y el informe favorable de la Entidad local donde el funcionario preste sus servicios. Es decir, no se prevé como requisito para la concesión de la comisión que el informe del Ayuntamiento de Guardo fuera favorable a la comisión. De este modo, no siendo vinculante, reiteramos la conclusión anteriormente expuesta: la Administración autonómica debió valorar libremente la concesión o no de la comisión; y, atendiendo a la falta de motivación del informe desfavorable, debió proceder a la concesión al actor de la comisión interesada.

Lo expuesto nos debe llevar a la íntegra estimación de la demanda planteada, declarando la nulidad de la resolución recurrida, y condenando a la Administración demandada a emitir nueva resolución concediendo al actor la comisión de servicios interesada en su escrito de demanda.

CUARTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, "en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho".

Procede la expresa imposición de costas a la parte demandada con el límite de 200 euros por todos los conceptos incluido el IVA.

QUINTO.- En base a lo dispuesto en el artículo 81.1 de la LJCA y en atención a la cuantía del recurso, indeterminada, la presente sentencia es susceptible de recurso de Apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,