Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 3, Rec. 16/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO. - Objeto del procedimiento: resolución impugnada y posición jurídica de las partes.

En este procedimiento se impugna la resolución de la Presidenta del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, de fecha 29 de noviembre de 2021, sobre la finalización del procedimiento para la determinación de incumplimiento de obligaciones y liquidación de la subvención de 753.206,59 euros (expediente NUM000) concedida a la entidad Adalid Servicios Corporativos S.L. por resolución del Presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, de 25 octubre de 2019, para desarrollar acciones del programa de orientación, formación e inserción (OFI), cofinanciada por el fondo social europeo al incurrir en un supuesto establecidos en el apartado 3.2 letras a), b), c), e), f), g), h), i) del artículo 32 de la Orden EMP/674/2017, fundamentalmente, incumplimiento de la ejecución de los proyectos, por importe de 376.603,29 euros.

La parte demandante estima que la resolución impugnada es contraria a derecho y a sus legítimos intereses alegando que, a pesar de haberse ejecutado los 12 proyectos adjudicados y justificándose los mismos, se le penaliza al máximo por un supuesto incumplimiento parcial conculcando las bases de la convocatoria, aplicando un juicio de valor del técnico que realiza el informe y que crea, al entender del demandante, una causa general de anulación por un importe casi cuatro veces superior al importe de la subvención, considerando, además, que no están insertados una serie de usuarios que están insertados y con contrato por considerar no válidas las acciones de acompañamiento a la inserción realizadas. En resumen, y sin perjuicio de la mayor extensión que dedica a cada uno de los argumentos, los motivos de impugnación se dividen de la siguiente forma:

1.- NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART.32.3.2 A) DE EMP 674/2017 (REDACCIÓN EMP 873/2018) en tanto que asume lo establecido por el técnico de que procede una penalización del 6% por cada alumno con base en el 3.2. A) del artículo 32 por un montante global de 2.214.427,37 euros con el límite de la subvención concedida a cero aplicando la norma a un supuesto no contemplado en la misma dado que la convocatoria distingue los conceptos del compromiso de inserción obligatorio y de inserción por encima del mínimo obligatorio, aparejando la sanción exclusivamente al segundo cuando en realidad debe unirse al primero. Añade que, en todo caso, nunca alcanzaría al 6% y que la sanción violaría las normas de proporcionalidad del derecho sancionador.

2.- NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA POR INFRACCIÓN DEL ART. 47 LEY 39/2015 POR APARTARSE DEL PROCEDIMIENTO LEGAMENTE ESTABLECIDO, NO HABIENDO VERIFICADO DE OFICIO LAS TOTALIDAD DE INSERCIONES Y NO VALIDANDO ACCIONES DE ORIENTACIÓN Y ACOMPAÑAMIENTO A LA INSERCIÓN QUE ANULAN A SU VEZ INSERCIONES. Este argumento se emplea con carácter subsidiario del anterior y ejemplificativo. La actora entiende que han sido realmente 28 los que han cumplido el compromiso de inserción obligatorio sin entender porque el informe técnico afirma que las acciones de inserción se han realizado fuera de plazo e incorrectamente e incluso niega la validez de las declaraciones juradas; examina los participantes por cursos y termina solicitando:

"1) La nulidad de la penalización cuantificada por importe de 2.214.427,37 (que quedó limitada al importe máximo de la subvención concedida de 753.206,59 EUROS)

2) Declarar cumplido el compromiso de inserción obligatorio sin que quepa aplicar penalidad alguna

3) Declarar como insertados a los usuarios que con tal carácter se han justificado por esta parte

4) Proceder a liquidar la subvención, con relación a los costes justificados en favor de esta parte admitidos y todo ello con imposición de costas a la contraparte por ser así de justicia que pido en Valladolid a 31 de marzo de 2022"

Por su parte, la demandada, tras citar algunos antecedentes procesales, recuerda que la actora asumió, y por tanto supone su obligación, la inserción de 76 usuarios y que, realizadas las comprobaciones oportunas, el número de inserciones laborales provisionales antes de la finalización del plazo de justificación previsto en las bases reguladoras es de 20. Este incumplimiento, afirma, lleva aparejado los efectos previstos en el apartado 3.2 a) del artículo 32 de la Orden EMP/674/2017, de 27 de julio (modificada por Orden EMP/873/2018, de 27 de julio), y, en consecuencia, se le reduce del importe total de la subvención, un 6% por cada usuario comprometido. La demandada recuerda que la actora no ha impugnado indirectamente la Orden EMP/674/2017, de 27 de julio y que es en ella donde se establece la reducción de la subvención en el 6% (art. 32.3.2 A) de la Orden EMP 647/2017 en su modificación operada por Orden EMP 873/2018) resultando que dado que asumió la obligación de insertar a 76 usuarios (no 28) la reducción o penalización debe aplicarse sobre ellos. A tal efecto recuerda el apartado 11.2 de la Convocatoria donde se considera el compromiso de inserción laboral como obligatorio. Añade que la empresa debe tener los datos de inserción porque es debido a su actuación por la que se ha producido la misma y que la actora se confunde cuando considera que el objeto de la subvención es la contratación de trabajadores cuando lo es "la mejora de la capacidad de inserción de los trabajadores desempleados y su cualificación profesional, mediante el desarrollo de «itinerarios integrados de orientación, formación e inserción laboral"; por lo tanto, si a los usuarios no se les ha proporcionado previamente las oportunas acciones de orientación y acompañamiento, incumple las condiciones de la subvención, que es, en suma, el motivo por el que se reduce la subvención en relación a 20 personas. Respecto de otras 7 "la falta de justificación de dato de la inserción laboral de este usuario que pueda ser comprobado por el Servicio Público de Empleo, (fundamental e ineludiblemente, la fecha de su inserción laboral, el nombre de la empresa y su jornada laboral) lo que lleva a deducir al mismo, que su hipotética inserción laboral no es imputable a la actuación de la entidad beneficiaria" sin olvidar, dice la demandada, que en estos tampoco se ha realizado una acción previa y correcta. Añade que el motivo por el que no se aceptó la declaración jurada en el informe definitivo de liquidación es porque las mismas se contradicen con lo declarado en los cuestionarios que les facilitó la inspección de la Gerencia del Servicio Público de Empleo de León, faltando además el debido seguimiento de las asistencias de los usuarios en las diversas fases del programa que supone un incumplimiento de la obligación prevista en el párrafo tercero del Apartado Séptimo 2º.c) de la Resolución. Por último relata otros motivos de denegación de las inserciones como: inserciones fuera de fecha (2), inferiores a la jornada laboral exigida (1) sin que pueda computarse otra inserción 12 meses después, el contrato de trabajo celebrado no cumple con los requisitos de jornada establecidos en el Apartado decimoprimero 2.2 de la Resolución de convocatoria (2) o no alcanza el mínimo de días en alta en Seguridad Social. En relación con las 24 personas siguientes reitera el argumento de que es la empresa la que debe conocer los extremos de la inserción. En relación con la proporcionalidad reitera la aplicabilidad de la norma citada que establece una reducción del 6%. Termina mencionando que a su entender la cuantía es determinada en 376.603,29 € más intereses y solicita la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO. - Examen de las cuestiones controvertidas.

Con el fin de resolver las cuestiones controvertidas debe comenzarse, desde luego, con el examen de la Orden EMP/674/2017, de 27 de julio modificada por la Orden EMP 873/2018 de 27 de julio con el fin de resolver las diferencias entre el compromiso de inserción obligatorio y de inserción por encima del mínimo obligatorio o voluntario, si bien ya puede adelantarse que, desde luego, este motivo carece de apoyo en la normativa aplicable. La tesis de la actora defiende que dado que se ha cumplido la obligación de insertar el número de participantes obligatorio nunca podría ser reducida la subvención incluso aunque no se haya cumplido el resto de los participantes que se comprometió a insertar. Y esto, desde luego, no puede entenderse así porque el importe de la subvención depende del número de participantes que se compromete a realizar los programas de orientación, formación e inserción (artículo 6.2). De esta forma la actora podría comprometer un número de participantes, incluso muy superior al que fuera capaz de realizar los programas de orientación, formación e inserción, afectando así el proceso de concurrencia competitiva (artículo 1.2 en relación con el artículo 5 sí, por ejemplo, fueran discapaces teniendo en cuenta, además, que el crédito está limitado entre otras, por el crédito asignado a cada provincia y el importe solicitado artículo 5.3) y obteniendo un adelanto injustificado de la subvención y, luego, no podría reclamarse la devolución de la subvención concedida respecto de todas esas personas incluidas indebidamente por el mero hecho de que cumplan con el mínimo de participantes establecidos para poder participar en el proceso. Y digo que el número mínimo tiene como finalidad establecer un requisito para la participación porque así se deduce de los artículos 6.2.a), 9.2.1 de la convocatoria. Sin perjuicio de ello, los beneficiarios podrán proponer un compromiso superior al mínimo establecido en la convocatoria e incluso atender a más, lo cual podrá ser tenido en cuenta como un indicador positivo (artículo 9.2.1) pero, en todo caso, la beneficiaria tiene el deber de ejecutar efectivamente "el compromiso de inserción laboral asumido" dados los términos empleados por esa norma:

"La realización efectiva del compromiso de inserción laboral asumido por las entidades beneficiarias deberá llevarse a cabo antes de la finalización del plazo de presentación de la cuenta justificativa previsto en el artículo 24 de esta orden"

Y no cabe ninguna duda que estos términos se están refiriendo al número propuesto por el participante en el proceso, en ningún caso al mínimo, que no es el comprometido sino el número mínimo de usuarios que deberán ser incluidos en el compromiso de inserción. Siendo así, procede analizar la norma en base a la cual se considera que la actora ha incurrido en incumplimiento parcial, la cual quedó redactada así:

"3.2. Se consideran supuestos de incumplimiento parcial, procediéndose a la reducción proporcional de la subvención concedida, por cada usuario/alumno incluido en las siguientes situaciones:

a) El incumplimiento del compromiso de inserción laboral establecido como obligatorio en la Resolución de concesión, conllevará:

La reducción del importe de la subvención en el 3% de la cuantía de la subvención total, por cada usuario comprometido a ser insertado, y cuyos períodos de contratación y alta en Seguridad Social superen los 2 meses de contratación continuada con jornada igual o superior al 50% y no alcance los 3 meses de contratación.

La reducción del importe de la subvención en el 6% de la cuantía de la subvención total, por cada usuario comprometido a ser insertado, y cuyos períodos de contratación y alta en Seguridad Social no alcancen los 2 meses de contratación continuada con una jornada igual o superior al 50%, y tampoco sumen 180 días cotizados en los 12 meses siguientes al primer alta en Seguridad Social de fecha posterior al inicio del itinerario y anterior a la fecha de presentación de la documentación justificativa de la subvención ."

No hay duda, en primer lugar, que se refiere a "cada usuario comprometido a ser insertado", sin rastro alguno del número mínimo establecido en las bases y sin mención alguna a ningún "compromiso mínimo de inserción obligatorio" al que se refiere la actora en su demanda. Sin duda, la tesis de la actora carece de apoyo alguno normativo, lógico o sistemático dentro del proceso en el que ha participado. Tampoco puede hablarse de violación del principio de proporcionalidad, en primer lugar, porque no nos encontramos ante un proceso sancionador sino ante una convocatoria de subvención en la que actora puede o no participar, pero si participa, y como en este caso, asume las bases, debe cumplir. En segundo lugar, porque, en suma, se está reduciendo un importe que la administración concedió y que nunca ha sido propiedad de la recurrente, y cuando lo sea, será porque ha cumplido las obligaciones a las que se comprometió. De esta forma, por un lado, a priori, el importe del 6% no puede considerarse excesivo; eso sí, depende del número de participantes afectados, y sí tenemos en cuenta el total de personas con las que se comprometió a realizar orientación, formación e inserción (nada menos que 76) y, en principio y sin perjuicio de lo que se dirá al respecto, sólo se ha insertado 27, la reducción no es tan desproporcionada, sobre todo sí, como recuerda la demandada, ni siquiera llega al mínimo de 28. Por último, porque la administración no ha empleado ningún tipo de discrecionalidad, solamente aplicado la norma preestablecida y de rango superior.

El segundo bloque de argumentos recoge a su vez, varias quejas o alegaciones de la demandante, algunos generales y otros más concretos. En relación a los más generales no podemos olvidar que lo relevante es el acierto o no en los motivos por los que la demandada ha considerado que se han producido esos incumplimientos, y que, en suma, es lo que ha dado lugar a la obligación de devolución. Los mismos se pueden separar en los siguientes:

1.- Critica que la demandada criticara a su vez que la actora sustituyera a dos personas de los programas, pero, como se ha dicho, ese no es el motivo de incumplimiento en ningún caso. Por lo tanto no resulta necesario referirse a esta cuestión a la que se refiere extensamente la actora en su demanda.

2.- Critica también, desde un punto de vista también general, que la demandada no haya acudido a sus propios medios para conocer la vida laboral de cada uno de los participantes y así comprobar la realidad de las inserciones. Este argumento desconoce absolutamente las bases del procedimiento al que la actora, cabe recordar una vez más, acude voluntariamente y cuyos requisitos asume.

Como bien recuerda la demandada, la finalidad del procedimiento no es lograr que los participantes obtengan un contrato de trabajo, o, mejor dicho, no es sólo eso. La actora asume la obligación de realizar una serie de programas de orientación, formación e inserción y, dentro de esta última, tiene el deber de acompañamiento integral en la inserción, comprometiéndose a un mínimo de inserción como recuerda la exposición de motivos de la Orden Emp/647/2017 de 27 de julio. Por lo tanto, aunque ciertos participantes logren, en algún momento, un contrato de trabajo, eso no significa que se haya realizado correctamente la labor de inserción. Recordar que la actora debe realizar labores de prospección de empresas, análisis del mercado laboral, visitas, etc., además de tener comprometidas una serie de empresas donde realizar las prácticas con carácter previo a la obtención de la subvención. Y que, de conformidad con el artículo 9.2 "Las inserciones laborales durante el desarrollo de los proyectos únicamente computarán cuando el usuario insertado hubiera realizado el número mínimo de acciones de orientación y de acompañamiento a la inserción que se establezcan en la convocatoria". A fin de acreditar el cumplimiento de estas obligaciones, la actora, entre otras muchas, asume el deber de redactar una memoria donde se recoja la relación nominal de los usuarios insertados, y una memoria justificativa de las actividades de evaluación y control, y se compromete a facilitar los datos necesarios para que la administración pueda realizar sus labores de control (artículo 25). No sólo eso, se compromete a hacer un seguimiento de la inserción, conservando los documentos que lo justifiquen, así como tener a disposición del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, en el lugar de desarrollo de las distintas fases que integran los itinerarios subvencionados, un dossier donde aparezca detallado el contenido de cada una de las acciones que se proponga realizar y los materiales didácticos a emplear para el desarrollo de las mismas (artículo 4). Por lo tanto, simplemente alegar que debe ser la demandada la que obtenga la vida laboral y que ella no puede aportarla (aunque lo hace) es un argumento que se queda muy corto. En todo caso, lo aquí explicado ya nos sirve para desestimar el argumento empleado respecto de Dña. Leocadia porque la falta de una acción de acompañamiento o de inserción es motivo suficiente para estimar que la actora ha incumplido sus obligaciones, incluso aunque finalmente haya sido contratada como se ha dicho conforme con el artículo 9.2. Así pues, nuevamente, el argumento de la actora de que lo importante es el fin y no el medio, es incorrecto.

3.- También trata de afirmar que las acciones son correctas con base en la declaración jurada que se aporta, que, según la actora, la demandada desestima indebidamente debido a una valoración subjetiva en su contra, pero no contesta el argumento de la propia técnica que ya explicó en su informe, como hace después la demandada, que esas declaraciones juradas son contrarias al contenido de los cuestionarios que les facilitó la inspección de la Gerencia del Servicio Público de Empleo de León. Pues bien, el juzgador debe estar de acuerdo con este argumento dada la generalidad y falta de concreción de las declaraciones juradas respecto de los cuestionarios, los cuales, además, se toman en el momento sin mayores influencias de una u otra parte.

Entrando ya en cada uno de los casos concretos, desde luego, ya pueden descartarse todos los motivos de impugnación que se basan simplemente en la aportación de la vida laboral y la declaración jurada, elementos que se aportan tanto ante los incumplimientos de la obligación de realizar dos acciones de orientación y una de acompañamiento, insuficiente como ya se ha dicho, como al defecto de que la fecha de inserción es errónea, como a la falta de elementos de comprobación (deber de la actora que tampoco se subsana con el hecho de que la participante haya celebrado contrato, incluso en tiempo). Son los casos más numerosos y son ejemplos de este supuesto, sin ánimo de ser exhaustivo, D. Baldomero, Magdalena, Margarita, Maribel o Reyes hasta un total de 14 participantes donde no se aportan las fichas ni se presentan mayores motivos de impugnación que la mera entrega de la vida laboral y/o la declaración jurada. Además, respecto de Leocadia, Nicolasa, Claudio, cuyo motivo de impugnación, en el ámbito probatorio, es que respecto de las mismas se incluyeron fichas de inserción, sin más manifestación, debe destacarse:

1.- Leocadia consta dada de baja el día 4 de enero de 2021 (la formación teórico-practica se inició el viernes 11/12/2020) constando como motivo, alta laboral, que, según informa la propia recurrente, comenzó el día 15, martes (folio 16331). Como se puede ver, el periodo de formación es prácticamente inexistente. Como es lógico, esta alumna no superó el programa "Buenas prácticas en la ejecución del programa: formación en emprendimiento y autoempleo" (folio 2845 y 2846 del expediente administrativo), ni ningún otro (folio 16344) pese a lo cual, curiosamente, en su declaración jurada se marca en todas las casillas el apartado Sí y la demandante defiende que ha cumplido con las acciones de formación e inserción. De la documental se deduce que, en absoluto puede criticarse a la administración demandada que haya declarado que no ha cumplido con las actividades formativas, ni que no haya creído las declaraciones juradas, encontrándonos en un supuesto de los establecidos en el artículo 9.6 de forma que, pese a haber encontrado trabajo, no se ha realizado la actividad de formación e inserción debida, no constando, a mayores, ni en el expediente ni en el proceso judicial prueba alguna de que la oferta de trabajo haya llegado de la empresa GC Servicios Empresariales fuera debido a la actividad de la empresa (de hecho, debido a la escasa actividad que realizó la misma con la participante aparece como muy probable lo contrario, a la vista, además de la falta de pruebas al respecto). Por otro lado, sí la subvención se condiciona a la realización de un mínimo de actividad formativa y de inserción, es lógico que la misma deba ser previa a la realización del contrato.

2.- Nicolasa incorporada al proyecto el 22 de enero de 2020 finalizó la formación y encontró trabajo el 2 de abril de 2021 por cuenta ajena en el bar Monreal hasta el 1 de julio de 2021 en un contrato parcial de 65% (folio 16629). Consta que ha realizado 3 actividades de formación y 2 de acompañamiento si bien, en la resolución (folio 167) se hace constar expresamente que "no se realizó la obligatoria entrevista concertada con empresa, tal como se deduce de los cuestionarios cumplimentados por los usuarios en la visita de inspección realizada por la Gerencia Provincial de Zamora y según han manifestado todos estos usuarios directamente a personal de este órgano gestor en conversación telefónica con ellos mantenida", sin que la actora haya probado lo contario.

3.- Claudio la resolución explica el motivo del incumplimiento en el sentido de que la primera acción formativa no puede darse por buena dado que se trata de una firma escaneada, de lo que deduce que la actividad no se realizaba de forma presencial y se ha realizado una sola actividad de inserción y ninguna de acompañamiento, pese a que el motivo de extinción es fin de formación (folio 166 de la resolución) y más concretamente, al folio siguiente se dice:

"En referencia al usuario Claudio. Se considera que la única acción de acompañamiento a la inserción presuntamente realizada no queda acreditada en la forma exigida normativamente, por la falta de la firma del responsable de la entrevista concertada que diera validez al documento. Además, si el usuario quiso seguir en el proyecto porque, como afirma la entidad beneficiaria, su horario era compatible con el proyecto, la entidad tendría que haber completado con él las acciones mínimas que se exigen con carácter general a todo usuario, es decir dos acciones de acompañamiento a la inserción y no solamente una. En cuanto la autorización que desde el órgano gestor se otorgó para realizar las fichas de recepción por video conferencia, no consta, salvo prueba en contrario que acredite sus existencia, solicitud de tal circunstancia y concesión de dicha autorización por parte de este Servicio (a diferencia de la solicitud y posterior autorización por parte del Servicio Público de Empleo para realizar por aula virtual la acción formativa que forma parte de este proyecto) , por lo tanto las acciones debieron ser presenciales".

La actora no ha presentado prueba que desvirtúe este argumento. La controversia se centra solamente en una de las dos acciones de acompañamiento que debería haberse hecho al menos dos. Incluso respecto de esa, en la demanda simplemente se afirma que se acompañaron las fichas de la actividad, algo completamente insuficiente para desvirtuar este motivo. Ni se aporta la autorización para realizar las fichas de recepción a distancia (al menos la solicitud), ni la prueba que acredite la efectiva realización de la entrevista concertada con la firma del responsable (o en su defecto, su declaración o un escrito firmado que lo ratifique). A mayores, sí examinamos el folio 15434 puede verse como la firma está claramente escaneada y no se aporta en ningún momento la firma, prueba que, en principio, no sería difícil de aportar o solicitar al juzgado. De conformidad con ello, y teniendo en cuenta que la corrección de la existencia de incumplimientos de estos 17 participantes ya da lugar al deber de devolver más cantidad que el total de la subvención a recibir

la demanda ya debe ser desestimada. En todo caso, incluso sino fuera así, o pudiera haber duda en alguno, este juzgador también debería estar de acuerdo con la resolución impugnada, y el informe técnico en relación con los casos de inserción con insuficiente jornada porque en el caso de Dña. Verónica y la jornada del trabajo que se obtiene en relación con la actividad formativa y de inserción es menor al 50% y la que lo es, se obtiene transcurrido un plazo que supera por poco los 12 meses por lo que se incurre en el incumplimiento del artículo 3.2.a) punto 2. El mismo incumplimiento se produce en relación a otros dos participantes, Dña. Yolanda y Dña. Zulima con una jornada laboral del 42,50 y 22,40% durante dos meses de contratación continuada. La actora no realiza en su demanda o en via administrativa ninguna afirmación respecto de Dña. Yolanda y, en relación con la segunda, que Dña. Zulima tiene una jornada del 89,7% del 5/11/2020 al 31/12/2020; no obstante, se exige que se trabajen dos meses consecutivos con una jornada de más del 50%, lo cual no es el caso. Además, tampoco suma 180 días de cotización dado que el primer periodo suma 91 días y el segundo 56 (147). De conformidad con todo ello, la demanda debe ser desestimada.

TERCERO. - Cuantía

A la vista del objeto del procedimiento la cuantía del procedimiento es de 376.603,29 euros que es el importe que la resolución ordena a devolver. Si la subvención total es de 753.206,59 euros, el resto de las cantidades no se ven afectadas por esta resolución.

CUARTO. - Costas

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte demandante, dado que la misma ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones y no existen dudas de hecho de derecho que justifiquen otra decisión. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo