Sentencia Contencioso-Administrativo 116/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 4, Rec. 89/2022 de 29 de julio del 2022

PRIMERO.- El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la LJCA siendo competente para su conocimiento este Juzgado conforme se dispone en el artículo 8,4 en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se imputa al demandante una infracción grave tipificada en el artículo 53,1 a) de la Ley de Extranjería y se le impone una sanción de expulsión con prohibición de entrada durante el plazo de tres años.

Frente a la actuación anterior, la parte demandante pretende de este Juzgado que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, se deje sin efecto la expulsión. Con carácter subsidiario, solicita que se le imponga una multa y, en todo caso y para el supuesto de que se mantenga la sanción de expulsión, se reduzca la prohibición de entrada al plazo de un año.

La pretensión a la que se acaba de hacer referencia se fundamenta, dicho de manera resumida, en lo siguiente:

1º El demandante ha permanecido en España porque la propia Administración no ha resuelto expresamente el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución que acordó su devolución resultando que en ese recurso se solicitaba la suspensión de esa devolución, que se ha producido por silencio de la propia administración.

2º No se ha tenido en cuenta, ni tampoco se ha hecho mención a ello, el arraigo en sus diversas modalidades.

3º El demandante está documentado y, además, la propia Administración conoce cuándo, por dónde y cómo entró en España dado que, como se ha dicho, ha acordado su devolución al país de origen.

4º No hay motivación suficiente para imponer la sanción de expulsión citando diversos preceptos y la Directiva de retorno de 2008.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de este Juzgado una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria del acto recurrido por considerarlo ajustado a derecho fundamentándolo, en síntesis, en lo siguiente:

1º Hay motivación suficiente para imponer la sanción de expulsión. El demandante ha permanecido ilegalmente en nuestro país y, además, concurren circunstancias negativas que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, posibilitan su expulsión.

2º El presente procedimiento tiene por objeto la resolución impugnada en el mismo, que es la de expulsión, siendo ajeno al mismo todo lo referido a la devolución acordada en su día por la Administración demandada.

3º En cualquier caso, el demandante ha incumplido la orden de devolución careciendo de medios para permanecer en España y de arraigo para poder regularizar su situación en nuestro país.

TERCERO.- La resolución impugnada, como se ha dicho, imputa al demandante, nacional de Marruecos, una infracción grave tipificada en el artículo 53,1 a) de la Ley de Extranjería imponiéndole una sanción de expulsión con prohibición de entrada durante el periodo de tres años.

Del contenido de esa resolución hay que destacar, en lo que ahora importa, que constan en el demandante circunstancias negativas al carecer de documentación y por ello desconocerse cuándo, cómo y por dónde entró en España careciendo, además, de domicilio conocido y habiéndose ordenado, el día 17 de septiembre de 2021, una devolución por infracción del artículo 58,3 b) de la Ley de Extranjería.

En la resolución dicha se concede al demandante un plazo de 30 días para abandonar, voluntariamente, el territorio del Estado español de manera que si así se hace se revoca la prohibición de entrada acordada.

Del contenido de la normativa aprobada por el Estado español sobre extranjería, concretamente de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que la desarrolla, es necesario destacar lo siguiente:

1º La entrada de un extranjero en España está sujeta a una serie de requisitos legales, que afectan, en lo que ahora importa, al lugar por el que se debe llevar a cabo esa entrada (puesto habilitado) y a la documentación que se necesita (pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad y, en su caso, visado adecuado).

2º La permanencia del extranjero en España se produce en situación de estancia o de residencia sin perjuicio de que, en situaciones excepcionales, pueda aplicarse una normativa específica. Tanto la estancia como la residencia en España están sujetas al cumplimiento de unos requisitos formales y a la obtención, en el caso de la residencia, de la correspondiente autorización administrativa debiendo tenerse en cuenta que la estancia no podrá superar el plazo de tres meses y ello sin perjuicio de que la misma pueda prorrogarse.

4º La salida del extranjero de España, salvo supuestos excepcionales, podrá producirse voluntariamente siendo obligatoria esa salida en los casos de expulsión, denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero o falta de autorización para encontrarse en España. Esa salida obligatoria deberá llevarse a cabo en el plazo que se indique en la resolución que así la establezca y, de no haberse fijado ese plazo, en el de 15 días y ello sin perjuicio de que, por circunstancias excepcionales, pueda prorrogarse ese plazo inicial. Transcurrido el plazo para cumplir la obligación de salir de España, se aplica lo previsto en el Reglamento para los supuestos recogidos en el artículo 53,1 a) de la Ley de Extranjería.

5º El artículo 53,1 a) de la Ley de Extranjería tipifica como infracción administrativa grave el hecho de encontrarse irregularmente en España por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses esa autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto. Esa infracción, conforme a lo dispuesto en el artículo 57,1 de la Ley de Extranjería, podrá sancionarse con la expulsión en lugar de con la sanción de multa debiendo cumplirse, en todo caso, el principio de proporcionalidad sin que, en ningún caso, pueda imponerse simultáneamente la sanción de multa y la de expulsión. El artículo 55,3 de la Ley a la que se está haciendo referencia establece los criterios a tener en cuenta para graduar las sanciones.

6º La expulsión ( artículo 57,4 de la Ley de Extranjería) conlleva, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España y ello sin perjuicio de que esa sanción de expulsión pueda revocarse. La ejecución de la sanción de expulsión se llevará a cabo cuando el extranjero no haya salido, en el plazo establecido, voluntariamente de España procediendo a su detención y conducción al puesto de salida por el que debe ejecutarse la expulsión. Esa ejecución forzosa deberá tener en cuenta, en todo caso, las circunstancias previstas en el artículo 64,2 de la Ley de Extranjería.

En aplicación de la normativa dicha se ha establecido una jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión, destacando, por la relación que tiene con lo suscitado en el caso enjuiciado, la siguiente:

1º El Tribunal Supremo, con anterioridad a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 23 de abril de 2015 (Cuestión Prejudicial C-38/2014), venía entendiendo, dicho de manera general, que la aplicación del principio de proporcionalidad en materia sancionadora obligaba a sancionar la infracción administrativa grave tipificada en el artículo 53,1 a) de la Ley de Extranjería, en primer lugar, con la sanción de multa de manera que la sanción de expulsión solamente era aplicable de manera subsidiaria y en supuestos en los que concurrieran circunstancias excepcionales en los que la mera estancia irregular se unía a algún otro factor que pudiera ser valorado de manera negativa.

2º El Tribunal de Justicia de la Unión dictó la sentencia de 23 de abril de 2015, que supuso una reinterpretación del criterio mantenido por el Tribunal Supremo y ya expuesto en el sentido de aplicar preferentemente la sanción de expulsión por ser la que se adecuaba mejor a la finalidad de la Directiva de 2008.

3º El Tribunal de Justicia de la Unión resolvió por sentencia de 8 de octubre de 2020 la Cuestión Prejudicial C-568/2019 determinando que el Tribunal Supremo volviera a adecuar su jurisprudencia a lo dicho en esa sentencia determinando, en lo esencial, la imposibilidad de aplicar la sanción de multa por no ser compatible con el derecho de la Unión y la necesidad de aplicar la sanción de expulsión solamente cuando en el extranjero concurrieran circunstancias negativas y así se acreditara. En las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021, a las que se refiere la sentencia del mismo Tribunal de 28 de febrero de 2022 (Rec. Casa. 7671/2020), se indica, tras señalar la imposibilidad de aplicar la sanción de multa, lo siguiente:

"Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Entre esas circunstancias agravatorias o negativas, se citaban en la referida STS n.º208/2022 , entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares".

4º El Tribunal de Justicia de la Unión ha resuelto la Cuestión Prejudicial C-409/2020 mediante sentencia fechada el día 3 de marzo de 2022. En esa sentencia se indica, en lo esencial, lo siguiente:

-Tras referir la normativa de la Unión, concretamente la Directiva 2008/115, y las definiciones que en esta Directiva se hacen de los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria", el Tribunal de Justicia señala que la Directiva dicha no se opone a que el Derecho de un Estado miembro califique de delito (entiéndase infracción administrativa) la situación irregular y establezca sanciones para disuadir de la comisión de dicha infracción y para reprimirla sin perder de vita que el artículo 6 de la Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en ese Estado.

-Cuando se ha adoptado una decisión de retorno y el destinatario de la misma (extranjero) no la ha cumplido saliendo voluntariamente de ese Estado (España) se impone, porque es lo que resulta de la obligación de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a expulsar al extranjero (ejecución de la obligación de retornar) debiendo cumplirse lo antes posible siempre que el extranjero, en el plazo anterior, no haya regularizado su situación.

-La imposición de una sanción (pena) pecuniaria no puede impedir, por sí misma, obstaculizar el procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115 dado que tal sanción no impide que se adopte y que se ejecute una decisión de retorno con pleno cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 6 y 8 de la Directiva sin que exista ningún impedimento para que, durante el plazo que transcurra hasta que se haga efectiva la decisión de retorno, el extranjero pueda regularizar su situación en el país que debe abandonar o del que, en ejecución de esa decisión de retorno, va a ser expulsado.

-La Directiva no se opone a que un Estado, cuando no concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 7,4 de la misma (existencia de riesgo de fuga, solicitud de permanencia legal manifiestamente infundada, extranjero que pueda representar un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional), pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del extranjero hasta que concluya un procedimiento de regularización sin que ello pueda suponer un menoscabo al efecto útil de la Directiva por lo que "Así pues, en un procedimiento de retorno que comienza con la imposición de una multa que lleva aparejada una obligación de retorno y que prosigue, en caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta obligación en el plazo fijado al efecto, con la expulsión de este, será preciso que el plazo no pueda entrañar demoras que priven a la Directiva 2008/115 de su efecto útil".

-El fallo de la sentencia tiene el siguiente contenido literal:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".

5º El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia fechada el día 16 de marzo de 2022 (Rec. Casa.6695/2020), viene a analizar la incidencia que puede tener la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión que se acaba de referir, es decir de 3 de marzo de 2022, sobre el criterio mantenido hasta ahora por el propio Tribunal Supremo señalando, en lo esencial y de forma resumida (fundamento de derecho cuarto), que la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto ha de enjuiciarse en aplicación de la doctrina que reiteradamente viene estableciendo el Tribunal Supremo desde las sentencias de 17 de maro y 27 de mayo de 2021, reiterada en otras recientes como la de 26 de enero de 2022 (Rec. Casa. 5003/2020), la de 18 de febrero de 2022 (Rec. Casa. 5883/2020) y la de 21 del mismo mes y año (Rec. Casa. 8384/2019), referida esta última con mayor detalle en la sentencia indicada al comienzo de este apartado. Ese mismo criterio se mantiene en la sentencia del mismo Tribunal fechada el día 6 de abril de 2022 (Rec. Casa. 3529/2021).

La aplicación de lo que se acaba de señalar al caso que se enjuicia permite concluir lo siguiente:

1º No existe ninguna duda de que el demandante, en el momento de iniciarse el procedimiento sancionador, se encontraba irregularmente en España por carecer de la autorización necesaria que posibilita su permanencia en nuestro país.

La conclusión dicha no se ve modificada por lo alegado en el escrito de demanda en el sentido de entender que la suspensión de la resolución que acuerda la devolución supone que el demandante pueda permanecer en España de manera regular y, al menos, hasta que se resuelva el recurso de alzada interpuesto y, en definitiva, deje de tener efecto la suspensión de la ejecución de esa devolución producida por silencio administrativo al no resolver la Administración sobre la misma en el plazo de un mes previsto en el artículo 117,2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Se dice esto porque la suspensión que la parte demandante manifiesta haberse producido, al margen de que haya sido así debido a la aplicación supletoria que en materia de extranjería tiene la Ley 39/2015, de 1 de octubre (disposición adicional primera, apartado 2), afecta a la posibilidad de ejecutar la resolución que acuerda la devolución de manera forzosa o imperativa pero no impide, de ningún modo, que el demandante cumpla voluntariamente esa resolución ni tampoco supone que la permanencia del demandante en España por no haberse llevado a cabo ese cumplimiento voluntario sea regular a efectos de no poder aplicar lo dispuesto en el artículo 53,1 a) de la Ley de Extranjería.

2º Siendo la permanencia del demandante en España ilegal por no disponer de la autorización administrativa que habilite y permita esa permanencia, se considera probado el hecho constitutivo de la infracción tipificada en el artículo 53,1 a) de la Ley de Extranjería.

3º No procede sancionar la referida infracción con una multa dado que en el demandante concurren circunstancias negativas, y así se hace constar en la resolución sancionadora, que imposibilitan la imposición de dicha sanción. Esas circunstancias negativas (carecer de documentación y desconocer por dónde, cuándo y cómo entro el demandante en España) están acreditadas y no han sido desvirtuadas por el demandante. La ausencia de documentación hay que relacionarla con lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley de Extranjería siendo evidente que el NIF, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 206 de dicho Reglamento, sirve para identificar al extranjero pero no sustituye la documentación que necesita para estar en territorio español. El desconocimiento de por dónde, cuándo y cómo entró el demandante en España hay que relacionarlo con los requisitos de entrada que deben cumplirse según la Ley de Extranjería y el Reglamento que la desarrolla siendo evidente que el demandante no los ha cumplido. A lo anterior hay que añadir, y así se indica en la resolución impugnada, que tampoco ha cumplido la resolución que acuerda su devolución, que, con independencia de que la Administración no la pueda ejecutar de forma forzosa, también es un hecho negativo que justifica la imposición de la sanción de expulsión.

4º Las circunstancia negativas dichas posibilitan, sin vulnerar el principio de proporcionalidad, la imposición de la sanción de expulsión debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que esta sanción es la que mejor se adecúa a la consecución del efecto útil de la Directiva de 2008 dado que, a través de la expulsión, se evita la permanencia de un extranjero en España sin disponer de la autorización que se lo posibilite.

5º La resolución impugnada cumple sobradamente el requisito formal de motivación debiendo dejarse claro que esa motivación no es exigible para optar entre la imposición de la sanción de expulsión y la de multa dado que, como ya se ha dicho, no procede aplicar esa opción dado que no es posible sancionar la infracción prevista en el artículo 53,1 a) de la Ley de Extranjería con una multa. La resolución impugnada permite conocer al demandante las razones por las que se le imputa la infracción sancionada y las que se han tenido en cuenta para acordar su expulsión de España siendo acorde, además, con lo exigido en el artículo 90 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, para las resoluciones sancionadoras.

6º Resta por valorar la duración de la prohibición de entrada en España. Esa duración cumple el principio de proporcionalidad si se fija en un año por ser ese el criterio que la Sala de Valladolid viene manteniendo de manera habitual (sentencia, entre otras, 1302/2020, de 15 de diciembre) en los supuestos en los que, como ocurre en el presente, no constan hechos negativos relacionados con la conducta seguida por el demandante en nuestro país durante el tiempo de permanencia (ilegal) en el mismo dado que en la resolución sancionadora se dice expresamente que el demandante no tiene procedimientos judiciales pendientes resultando que la detención policial lo ha sido por haber entrado en España ilegalmente y en patera.

Las conclusiones que se acaban de hacer posibilitan rechazar, en lo sustancial, lo alegado por la parte demandante en defensa de lo pretendido por medio del presente recurso por lo que procede, y así se acuerda por medio de esta sentencia, desestimar el mismo salvo en lo que se refiere a la duración de la prohibición de entrada que, por aplicación del principio de proporcionalidad alegado, se fija en un año.

CUARTO.- No procede imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes atendiendo a que se ha tenido en cuenta jurisprudencia posterior a la fecha en que se ha formalizado el escrito de demanda a lo que hay que añadir que no se ha desestimado íntegramente el recurso interpuesto.