Sentencia Contencioso-Administrativo 17/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 4, Rec. 124/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la LJCA siendo competente para su conocimiento este Juzgado conforme se dispone en el artículo 8,2 en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se resuelve, desestimándolo, el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el llamamiento, intentado sin efecto por la Administración demandada, para efectuar el nombramiento, como funcionario interino, en el puesto de trabajo NUM000, Letrado de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Segovia.

Frente a la actuación anterior, la parte demandante pretende de este Juzgado que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, se anule la misma así como la actuación recurrida en reposición declarando su derecho a que se le reconozcan, con carácter retroactivo, los servicios prestados a efectos administrativos con respecto al nombramiento que tuvo lugar el día 26 de enero de 2022 y desde el día en que pudo haber tomado posesión, 5 de febrero de 2021, y hasta el día 25 de enero de 2022 abonándole, además, las diferencias retributivas y de cotización a la Seguridad Social en el periodo que resulta de aplicar las fechas indicadas cuantificándose esas diferencias en ejecución de sentencia.

Hay que dejar constancia que en el suplico del escrito de ampliación de la demanda no se ejerce, respecto a la demanda inicialmente presentada, la pretensión orientada a que se le nombre como funcionario interino en el Cuerpo de Letrados de la Junta de Castilla y León en un puesto equivalente al adjudicado a Doña María Virtudes.

La pretensión a la que se acaba de hacer referencia se fundamenta, dicho de manera resumida, en lo siguiente:

1º El artículo 14 del Decreto 21/2018, de 26 de julio, es ilegal y por ello también lo es la actuación administrativa impugnada. El referido artículo es contrario a lo dispuesto en los artículos 39 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y, de manera especial, a lo dispuesto en el artículo 42,2 de la Ley citada. Hace referencia al Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León emitido con carácter previo a la aprobación de dicho Decreto.

2º Con independencia de lo anterior, y de manera subsidiaria, señala que la actuación de la Administración demandada no es ajustada a derecho dado que no han existido llamadas telefónicas sino meros intentos de esas llamadas en cuanto que, en ningún momento, se ha producido el contacto telefónico exigido por la normativa aplicable resultando que los números telefónicos disponibles eran correctos sin que se haya hecho el más mínimo esfuerzo por tratar de conseguir ese contacto telefónico efectivo, es decir con conocimiento del que se encuentra al otro lado de lo que se le comunica por la Administración.

Cita varias sentencias que, a su juicio, apoyan la tesis que sostiene.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de este Juzgado una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria del acto recurrido por considerarlo ajustado a derecho fundamentándolo, en síntesis, en lo siguiente:

1º Existe una desviación procesal al solicitar la ilegalidad del Decreto 21/2018 teniendo en cuenta que esa solicitud no se planteó en el escrito de demanda inicial no pudiendo hacerse en el escrito de ampliación de la demanda.

2º En cualquier caso, el Decreto dicho es ajustado a derecho citando a este respecto la sentencia de la Sala de Valladolid de 3 de marzo de 2021, Rec. Apela. 519/2020.

3º El puesto que estaba vacante y que se ofertaba para ser cubierto es el de Letrado de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Segovia resultando que el adjudicado a Doña María Virtudes es el puesto de Letrado existente como vacante en la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Valladolid. A mayor abundamiento señala que está acreditado que al demandante se le llamó por teléfono tres veces entre los días 4 y 5 de febrero de 2021 existiendo una diferencia horaria entre esas llamadas de más de 3 horas sin que el demandante, sabiendo que se le había llamado, se pusiera en contacto con quien realizó la llamada marcando el número que quedó registrado en su teléfono móvil. Una vez que ocurrió el hecho dicho, fue cuando se procedió a nombrar a Doña Asunción, a la que también se había llamado de manera telefónica existiendo constancia de la aceptación del nombramiento.

4º El suplico del escrito de ampliación de la demanda es incongruente dado que el demandante, y así lo dice expresamente, renuncia a la pretensión de que se le nombre y sin embargo pretende que se le reconozcan los servicios y se le abonen las diferencias retributivas resultando que ello está necesariamente asociado al nombramiento como Letrado interino en el puesto de trabajo ofertado.

TERCERO.- El demandante, sin que ello sea cuestionado, estaba incluido en la bolsa de candidatos que pueden ser nombrados, de manera temporal, Letrados de la Comunidad Autónoma según la misma fue aprobada por la Orden PRE/639/2020, de 9 de julio. La inclusión dicha lo era en la llamada "lista general" y en las llamadas "listas por provincias" referida, en lo que ahora importa, a la de Segovia. Producida la vacante del puesto NUM000, que se corresponde con el de Letrado en la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Segovia y determinada la necesidad de nombrar un Letrado interino, la Administración demandada realizó las actuaciones necesarias para seleccionar a la persona a nombrar de entre las incluidas en la bolsa que habían solicitado poder ser nombrados en la provincia de Segovia. Esas actuaciones constan en la resolución desestimatoria del recurso de reposición y tuvieron como resultado el nombramiento de una persona que estaba colocada en la bolsa en un lugar posterior al que tenía el demandante, concretamente se llamó y, posteriormente y una vez que aceptó el nombramiento propuesto, se nombró a Doña Asunción, que ocupaba el número 10 en la Bolsa.

Se debe dejar constancia que el demandante fue nombrado funcionario interino como Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León con efectos del día 26 de enero de 2022 y que el demandante, mediante escrito fechado el día 2 de septiembre de 2021, comunicó a la Administración demandada su deseo de añadir un número de teléfono al que ya está consignado inicialmente siendo el número añadido el NUM001 y el número que ya constaba el NUM002 al que también se refiere el escrito de 2 de septiembre de 2021.

Lo que se acaba de indicar permite analizar las cuestiones suscitadas por las partes intervinientes haciéndolo según se va a indicar seguidamente.

1ª Sobre la posibilidad de plantear, en el llamado escrito de ampliación de demanda, la ilegalidad del Decreto 21/2018, de 26 de julio. Inexistencia de desviación procesal en los términos alegados por la Administración demandada.

Hay que empezar señalando que la parte demandante, en el llamado escrito de "ampliación" de la demanda, no ejerce, al contrario de lo que se dice al contestar a la demanda, una pretensión de impugnación indirecta del Decreto 21/2018, de 26 de julio. En el escrito de "ampliación" de la demanda la parte demandante se limita a fundamentar la ilegalidad de la actuación impugnada en la ilegalidad del artículo 14 del Decreto dicho sin pretender que la sentencia que se dicte declare esa ilegalidad dado que nada se dice al respecto en el suplico de ese escrito de "ampliación" de la demanda.

Esa posición de la parte demandante se corresponde con la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 de la LJCA, que, dicho de manera resumida, viene a considerar que la ilegalidad del reglamento no es una pretensión, y por ello no tiene que constar como tal en el suplico del escrito de demanda, sino un motivo o fundamento de la ilegalidad del acto recurrido siendo el objeto del proceso el acto y no la disposición general (puede consultarse, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2002, Rec de Casación en Interés de ley 3458/2001).

Como complemento de lo dicho en el apartado anterior hay que añadir que la desviación procesal se produce porque existen discrepancias entre lo pretendido en vía administrativa y lo pretendido en vía judicial ( Sentencia, entre otras, del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2023, Rec. Casa. 669/2022) o entre lo recogido en el escrito de interposición del recurso como actuación impugnada y lo recogido en ese sentido en el escrito de demanda sin que pueda considerarse, por lo tanto, que exista desviación procesal entre el llamado "escrito inicial de demanda" y el llamado "escrito de ampliación" de esa demanda inicial. Ambos son escritos de demanda y ambos se complementan sin que, por lo tanto, el primero de ellos limite el contenido que pueda tener el segundo debiendo tenerse en cuenta que este segundo lo es como consecuencia de haberse dictado un acto expreso que pone fin al silencio administrativo inicialmente impugnado.

Por último hay que señalar que de aceptarse la tesis de la Administración demandada se produciría una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante al restringirle las posibilidades de defensa frente al acto expreso que pone fin a la desestimación presunta inicialmente recurrida. La garantía plena de ese derecho se obtiene permitiendo que el demandante, una vez conocida la resolución expresa, pueda alegar cuantos fundamentos jurídicos crea convenientes en defensa de lo pretendido sin que existan límites respecto a los alegados en la demanda formulada frente a la desestimación presunta.

2ª Sobre la ilegalidad del artículo 14 del Decreto 21/2018, de 26 de julio , y la incidencia que, en su caso, pueda tener respecto de la pretensión anulatoria ejercida por la parte demandante.

El Decreto dicho regula la selección del personal funcionario interino y del personal laboral temporal de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y de sus Organismos Autónomos conteniendo, en lo que ahora importa, una regulación de la gestión y funcionamiento de las llamadas "bolsas", que se rige bajo los principios de necesidad y eficacia junto con el de transparencia. El artículo 14 de ese Decreto dispone lo siguiente en lo que se refiere a la forma de llamamiento:

"Artículo 14. Forma de llamamiento.

1. El llamamiento a los candidatos será telefónico. Para ello se harán dos llamadas con un intervalo mínimo de tres horas entre una y otra llamada. El intento sin efecto del llamamiento, su rechazo o no contestación, tendrá las siguientes consecuencias:

a) Dará lugar al llamamiento del siguiente candidato de la bolsa.

b) Ocasionará la pérdida de cualquier derecho sobre el puesto objeto de oferta.

c) Dará lugar a la situación de no disponibilidad en los términos previstos en el artículo 12.1.b)3 del presente decreto.

2. Cuando las necesidades de contratación lo exijan, podrán ofertarse simultáneamente varios puestos desde una bolsa para la misma zona. En este caso, se llamará a un número de candidatos equivalente al de puestos ofertados. Cada uno de los puestos se ofertará a un candidato por su orden de prelación y por el orden en que su cobertura haya sido solicitada.

La falta de asignación de alguno de los puestos ofertados, una vez realizadas las dos llamadas en los términos establecidos en el apartado anterior, conllevará su oferta a quienes por su orden figuren a continuación del número de candidatos inicialmente llamados".

Lo alegado por la parte demandante en defensa de la ilegalidad del artículo transcrito no puede tener favorable acogida por lo que esa alegación no puede ser considerada para estimar la pretensión anulatoria ejercida por medio del presente recurso. Ello es así por las siguientes razones:

1ª El dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León de 11 de julio de 2018, que es el emitido sobre el proyecto de Decreto, no ampara la ilegalidad alegada dado que en el mismo no se recoge que el artículo 14, al prever el llamamiento por vía telefónica, contravenga la normativa aplicable o la jurisprudencia dictada al efecto. Una cosa es que ese medio produzca incidencias o que deba complementarse con otros medios más seguros en cuanto a que dejen constancia de lo realizado (el llamamiento) y otra muy diferente que la utilización de ese medio sea ilegal.

2ª El artículo 14 tampoco es contrario a lo dispuesto en los artículos 39 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y, de manera más concreta, al artículo 42,2 de la misma. Esos artículos se refieren a la notificación de los actos administrativos y el artículo 42,2 a la notificación "en papel". El artículo 14 del Decreto 21/2018 nada tiene que ver con las notificaciones de los actos administrativos por lo que no puede contravenir los artículos referidos por la parte demandante. El artículo 14 se refiere a una actuación de la Administración, no a un acto administrativo, que tiene por objeto el "llamamiento" de un candidato que ya está en la "bolsa" utilizando un medio para hacerlo, el telefónico, y un orden siendo evidente que esa actuación no es objeto de notificación en los términos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

3ª Sobre la legalidad de lo actuado por la Administración demandada respecto al llamamiento hecho al demandante.

El demandante viene a señalar, dicho de manera resumida, que lo que la Administración ha hecho han sido "intentos de llamadas" sin llevar a cabo ninguna otra actuación que facilite el contacto con el llamado.

La actuación llevada a cabo por la Administración demandada, tal y como se deduce del contenido de la resolución que desestima el recurso de reposición, que, en lo esencial, coincide con lo que se deduce del expediente administrativo, no se considera contraria a lo que resulta de aplicar el artículo 14 del Decreto 21/2018 por lo que lo alegado por la parte demandante no puede tener favorable acogida. Se dice esto por las siguientes razones:

1ª El artículo 14 del Decreto 21/2018 no exige que la llamada telefónica realizada tenga que ser efectiva en el sentido de que deba ser oída por el sujeto receptor de la misma. Ese artículo tampoco exige que deba dejarse algún tipo de mensaje o aviso de llamada a efectos de que el destinatario de ella pueda conocerla y decidir lo que al respecto crea conveniente.

3ª El artículo 14 exige que la llamada, mejor las llamadas dado que hay que hacer un mínimo de dos en un intervalo no inferior a 3 horas, se haga siendo suficiente para que ello ocurra con el intento "sin efecto", que comprende el marcado del número y la no recepción o establecimiento de la llamada, su rechazo o la no contestación. Producida esa actuación de la Administración, se permite llamar al candidato que tiene el orden siguiente en la bolsa.

4ª La Administración ha acreditado, sin que la parte demandante lo haya desvirtuado, que se han producido tres intentos de llamada sin resultado positivo dado que no se ha conseguido contactar con el demandante ni con otra persona que pudiera tener comunicación con él y que esos intentos se han hecho al número telefónico asignado por el propio demandante, el NUM002 sin que pueda tenerse en cuenta el otro número facilitado dado que ese hecho ha ocurrido muy posteriormente al momento en que se hicieron los llamamientos. Lo dicho permite concluir que, como se ha dicho, la actuación de la Administración se ha ajustado a lo establecido en el artículo 14 del Decreto ya referido.

5ª La jurisprudencia que cita la parte demandante en el escrito de demanda no resulta aplicable al caso que se enjuicia dado que la misma se refiere a los requisitos aplicables a las notificaciones de actos administrativos debiendo insistirse en que el llamamiento telefónico previsto en el artículo 14 del Decreto 21/2018 no puede calificarse de acto administrativo a lo que hay que añadir que las llamadas telefónicas efectuadas al número señalado por el demandante quedaron reflejadas en el terminal receptor a efectos de que se pudiera devolver la llamada sin que conste que esa devolución de llamada se haya producido. El hecho de que no se dejara mensaje de voz en el contestador no es razón suficiente para invalidar lo actuado por la Administración demandada dado que nada se dice al respecto en la normativa aplicable debiendo insistirse en que ese hecho no es determinante para que el receptor de una llamada no atendida pueda llevar a cabo una mínima actuación para tratar de averiguar la razón de la llamada, máxime si se tiene en cuenta que han sido tres las llamadas efectuadas desde el mismo número telefónico.

La conclusión alcanzada en el análisis realizado sobre las cuestiones suscitadas por las partes conduce a rechazar lo alegado por la demandante en defensa de la pretensión anulatoria ejercida por medio del presente recurso procediendo la desestimación íntegra de la misma resultando que esa desestimación impide resolver favorablemente sobre las pretensiones de plena jurisdicción recogidas en el suplico del escrito de "ampliación" de la demanda por lo que las mismas también deben ser desestimadas y así se acuerda por medio de esta sentencia.

CUARTO.- No procede imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes dado que la Administración ha resuelto expresamente después de haberse interpuesto el presente recurso a lo que hay que añadir que la posición sostenida por la parte demandante no carece de razonabilidad.