Sentencia Contencioso-Administrativo 189/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 213/2022 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO .- Del objeto del pleito

El expediente administrativo que nos ocupa, de restauración de la legalidad urbanística, se incoa el 28 de noviembre de 2014 y se resuelve el 16 de noviembre de 2015 declarando incompatibles con el ordenamiento urbanístico las obras ejecutadas por el demandante en Camiño DIRECCION000 NUM000, en BARRIO000, parroquia de DIRECCION001, término municipal de Redondela, consistentes en construcción de una edificación para usos residenciales compuesta de semisótano y piso, con superficie aproximada de 115 m2 por planta; ordenando su demolición.

El recurso de reposición que formalizó el promotor de las obras fue resuelto en sentido desestimatorio el 28 de abril de 2022.

Los motivos de impugnación contenidos en la demanda son los siguientes:

- Prescripción de la orden de demolición, por el transcurso de más de cinco años entre el dictado del acto administrativo que puso fin al expediente y el resolutorio del recurso de reposición.

- Indefensión del administrado, por no haberse practicado en el seno del expediente medios probatorios que aquél había interesado acerca de la fecha de terminación de la obra.

- Caducidad de la acción de restauración.

SEGUNDO .- De la prescripción

Señala el demandante que la orden de demolición prescribió por el transcurso de más de cinco años que medió entre la resolución originaria y la del recurso de reposición.

Debe recordarse que acto administrativo firme y consentido es el que no ha sido impugnado en el plazo previsto para ello. La falta de utilización de las vías impugnatorias previstas obliga a entender que se está ante un acto firme y consentido.

Pero si se ha recurrido, no es firme, aunque haya agotado la vía administrativa.

La firmeza en esa sede se cumpliría con la resolución del recurso de reposición.

Además, ha de tenerse en cuenta que el entonces recurrente solicitó -y obtuvo tácitamente- la suspensión de la ejecución, al socaire del art. 111.3 de la Ley 30/1992, que establecía: "La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo, de esta Ley".

Por eso, en la resolución de 28 de abril de 2022 se acordó expresamente alzar dicha suspensión.

En definitiva: la Administración no podía proceder a ejecutar la orden de derribo acordada en 2015 porque se hallaba suspendida en sus efectos. En este sentido, aunque en materia de derecho sancionador, se pronuncia la STSJ Galicia de 1.12.2020.

Una orden de derribo no es una sanción, sino una consecuencia jurídica anudada al incumplimiento de la normativa urbanística, la cual se trata de restaurar. Por ello, lo que podría prescribir sería la ejecución de la orden, pero no ésta en sí misma considerada. Y la ejecución no podía principiar hasta que se alzase la implícita suspensión determinada por el citado art. 111.3.

TERCERO .- De la práctica de prueba

Por lo que hace a la falta de práctica en vía administrativa de los medios propuestos por la parte actora (oficios al Concello de Redondela y a ADIF), conviene advertir de que sobre la denegación inmotivada de pruebas es constante jurisprudencia, acuñada en concreto por la STC 168/2002, la que describe el derecho de la parte a proponer prueba no como un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye como el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, por lo que es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa"; por consiguiente, la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda.

La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia.

Y ello sin olvidar que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de marzo de 1991 y 1 de marzo de 1998) señala que no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas sólo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa.

Trasladando la anterior doctrina al caso enjuiciado, se hace patente que, de un lado, resultaría anómalo ordenar (como se pide en demanda) la retrotracción de actuaciones para la práctica de unos medios probatorios que se han llevado a cabo en el seno de este proceso judicial.

De otro, se ha demostrado (y más adelante se fundamentará sobre el particular) que esa documentación no resultaba relevante ni habría determinado un resultado distinto, favorable al interesado.

CUARTO .- De la caducidad de la acción

Lo que está en cuestión, en este caso, no es el plazo para la prescripción de las infracciones urbanísticas, sino el plazo para el ejercicio de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística; hecho que, si bien suele tener un origen idéntico al del procedimiento sancionador, es cosa bien distinta, tanto en su contenido, como en sus efectos y en su regulación.

El artículo 153 de la vigente Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, al igual que su precedente, el art. 210 de la LOUGA 9/2002, prevé, como plazo para el ejercicio de esa acción de protección frente a la realización de obras sin licencia o sin comunicación previa, el de seis años.

Definido el anterior extremo, lo que no puede perderse de vista es que el cómputo de ese plazo se inicia una vez acreditada la total terminación de las obras, cuya prueba (según reiterada jurisprudencia) no corresponde a la Administración sino a quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad con la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo. El principio de la buena fe procesal ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) impide, como señalan las SSTS de 14-5-1990, 16-5-1991 y 3-1-1992, que quien crea y mantiene una situación de ilegalidad "pueda obtener ventajas de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad" ( STS de 25-2-1992).

Por otra parte, el art. 377 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo.

Así pues, el plazo de los seis años se inicia cuando las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto sin necesidad de ninguna actuación material posterior, pero demostrada mediante la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción urbanística. No es preciso que dichos signos externos sean conocidos efectivamente por la Administración, sino que se muestren al exterior. Si las obras son visibles desde la vía pública, aún cuando no conste el momento en que la administración conoció la efectiva terminación de las obras por haber sido denunciadas las mismas o por no haberse realizado inspección urbanística alguna, el plazo comenzaría desde la total terminación de la obra, pues existirían dichos signos externos de la infracción.

La Ley no establece que el plazo se inicia desde el momento en que la administración tiene conocimiento de la infracción, sino que se inicia desde el momento en que la administración tuvo posibilidad de conocer la infracción.

Estos signos externos pueden ser de naturaleza fáctica o jurídica.

El plazo se interrumpe con la notificación (o intento válidamente constatado) del inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Pero la cuestión estriba en que las obras de edificación, concernientes al conjunto del inmueble, no estaban totalmente terminadas seis años antes de incoarse el expediente.

Contamos con la información previa confeccionada por los servicios técnicos del Concello de Redondela, de la que procede subrayar el acta de inspección urbanística datada el 22 de enero de 2010 en el que se indica que "estase procedendo ás obras de construcción de vivenda unifamiliar...", lo que claramente denota que la obra no estaba finalizada en esa fecha.

También es interesante destacar, como indica la representación procesal de la Administración, que en la escritura notarial de compraventa del inmueble (fechada el 25 de noviembre de 2009) se describe la vivienda como casa de planta baja y buhardilla en estado de construcción aproximado de un sesenta por ciento.

Esta misma construcción aparece reseñada en el procedimiento expropiatorio a partir de octubre de 2006 con motivo de las obras del proyecto "Eje Atlántico de Alta Velocidad", concretamente en la solicitud de indemnización por depreciación instada por los anteriores propietarios.

No obstante, el hecho de que existiese una edificación destinada a uso residencial, que contase con los suministros necesarios y que efectivamente se hallase habitada, no se traduce en que ese edificio estuviese completamente terminado, que es el concepto jurídico al que debe prestarse atención.

A mayor abundamiento, la falta del revestimiento exterior mediante la aplicación de pintura implica el incumplimiento de la normativa técnica aplicable a las edificaciones residenciales respecto al grado de impermeabilidad frente a la humedad por motivos de salubridad exigible a las fachadas, de forma que no estaría dispuesta para servir a su fin, que era el residencial.

La culminación de las obras sólo puede entenderse mediante el revestimiento final, sin que la mera construcción en ladrillo visto o en plaqueta pueda considerarse obra terminada.

También se aprecia la ausencia de la barandilla en el alzado principal de la edificación; elemento de seguridad de obligada instalación frente al riesgo de caída cuando el desnivel es superior a 55 centímetros.

Por lo tanto, cuando se incoó el expediente no había transcurrido el período de seis años, contado desde la finalización de las obras.

El informe técnico confeccionado por el Sr. Virgilio a instancia de la parte actora no es suficiente para alcanzar conclusión distinta, pues emite su certificado en mayo de 2011, cuando lo relevante es que en 2009 la construcción se hallaba al 60% de su ejecución; en 2010 aún se estaba realizando la obra; en 2016 faltaba la pintura exterior y la instalación de barandillas.

Por último, la información suministrada por el Concello de Redondela acerca de las obras de conservación acometidas por el demandante es irrelevante, toda vez que se refiere a comunicaciones previas de obras datadas en 2018, 2021 y 2022; fechas posteriores a la resolución originaria del expediente.

QUINTO .- De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., ha de regir el criterio objetivo del vencimiento, por lo que se imponen a la parte demandante, si bien se moderan prudencialmente en la cifra máxima de cuatrocientos euros, más impuestos, en concepto de honorarios de Letrado.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,