Sentencia Contencioso-Administrativo 199/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 123/2021 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO .- De los antecedentes necesarios

1.- El 22 de diciembre de 2016 la ahora demandante -nacida el NUM000 de 1988- acudió a consulta de traumatología del CHUO por hallux valgus izquierdo doloroso, solicitándose radiografía.

2.- En consulta del 24 de marzo de 2017 a la vista del resultado radiográfico se le diagnostica hallux valgus izquierdo doloroso y se plantea la intervención quirúrgica mediante osteotomía del primer metatarsiano. Se incluye en lista de espera y firma consentimiento informado.

3.- Es derivada al centro concertado El Carmen para realizar la intervención. Previamente es valorada allí el 26 de mayo en consulta preoperatoria por el doctor Leopoldo, que mantiene el diagnóstico y la técnica quirúrgica prevista. Firma consentimiento informado.

4.- La intervención se practica el 2 de junio siguiente por el Dr. Leopoldo, realizándose, en lugar de la osteotomía, una buniectomía por vía de acceso medial bajo anestesia regional intradural. Fue dada de alta el mismo día con recomendación de curas cada 2 días, medicación analgésica, antiinflamatoria, protector gástrico y heparina, así como revisión para el día 16 de junio.

5.- En esa revisión se comprobó que la paciente se encontraba bien y fue dada de alta.

6.- El 30 de abril de 2018 estaba citada para consulta en traumatología del CHUO, pero no acudió.

7.- El 27 de diciembre de 2018 se le realiza resonancia magnética en el centro "Scanner Ourense", dando como resultado a hallux valgus moderado con hiperintensidad en STIR intraósea a nivel de la porción lateral de la cabeza del primer metatarsiano que sugiere la presencia de un área de edema probablemente secundaria a contusión; el resto de las estructuras óseas visualizadas, incluyendo sesamoideos, conserva morfología y señal normales.

8.- El 16 de mayo de 2019 en nueva consulta en el CHOU se confirma metatarsalgia del primer dedo izquierdo, mostrando la radiografía sesamoideos luxados por lo que se le deriva a la paciente a consulta de pie.

9.- En consulta del traumatólogo doctor Oscar del 13 de junio de 2019 se confirma cicatriz médica en primer metatarsiano, hallux valgas limitus, leve pronación de M1, dolor selectivo en sesamoideo lateral y subluxación sesamoideos.

El juicio diagnóstico es sesamoiditis externa, posiblemente relación con cambios posquirúrgicos.

10.- El 19 de junio de 2019 acude a consulta de traumatología en el hospital Nuestra Señora de Fátima con el doctor Leopoldo, apreciándose recidiva de hallux valgus con subluxación de sesamoideo, nula corrección de la cirugía, incluso aumento del ángulo interno metatarsiano y de la subluxación de sesamoideos, por lo que se le recomienda a la paciente cirugía para la corrección mediante osteotomía.

Esta recomendación también se la efectuó el doctor Jesús María en consulta del 16 de julio de 2019 en el hospital QuirónSalud de Madrid.

11.- El 23 de junio de 2020 se llevó a cabo finalmente la osteotomía de Chevron y Akin de 1º radio y regularización de sesamoideo, en el hospital Nuestra Señora de Fátima por el Dr. Leopoldo, siendo dada de alta hospitalaria el mismo día.

12.- La Sra. Adoracion considera que ha existido mala praxis, en dos vertientes:

-Lesión de su derecho a la autodeterminación de su voluntad, porque se realizó una intervención quirúrgica distinta de la informada y además sin que se le advirtiese del concreto riesgo acaecido, consistente en la necesidad de una nueva intervención.

- Infracción de la Lex artis porque con la primera cirugía llevada a cabo la paciente sufrió importante dolor en la planta del pie izquierdo, que derivó en la necesidad de una segunda operación; y la causa de ese dolor era una lesión posquirúrgica de los sesamoideos, además de la presencia del hallux valgus no corregido con la buniectomía.

Solicita indemnización de 53.951,47 euros, tomando como referencia el Baremo contenido en la Ley 35/2015, por los siguientes conceptos: 33.599,36 euros por por perjuicio personal básico (1.117 días desde la primera cirugía hasta el alta de la segunda); 800 euros por la segunda intervención quirúrgica sufrida; y 4.552,11 euros por secuelas (dolor en pie izquierdo, valorado en cinco puntos).

SEGUNDO .- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, ya se encontraba, en la fecha de presentación de la reclamación, regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 de la Ley 40/2015 (en el que se dispone que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos), la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

TERCERO .- De la aplicación al caso concreto

Partimos, entonces, de tres opciones de imputación:

1.- Equivocación injustificada de diagnóstico;

2.- No haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico;

3.- Actuación incorrecta en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas.

En el caso analizado, no existió un diagnóstico erróneo. Las pruebas clínicas practicadas a la demandante antes de la intervención quirúrgica practicada en el centro El Carmen confirmaron la presencia de Hallux valgus. No se ha desmentido, por medio de contraprueba, esa certeza.

Tampoco se constata que se dejase de hacer aquello que resultaba necesario para atacar la patología: el acto quirúrgico era la mejor solución, ya que el tratamiento conservador no había resultado exitoso.

Lo que sí se aprecia es la concurrencia del tercer factor desencadenante de responsabilidad patrimonial, cual es una actuación incorrecta en la solución de un problema patológico de una manera relevante.

Para tratar de corregir el padecimiento de la demandante, el servicio de traumatología del CHOU consideró que la técnica más adecuada al caso, la que podría resultar más efectiva, sería la osteotomía. Para llevar a cabo esa intervención, se la incluyó en lista de espera y se la derivó a un centro concertado, cuyo especialista (el Dr. Leopoldo) valoró a la paciente en consulta pre-operatoria y mantuvo la previsión de llevar a cabo una osteotomía.

Sin embargo, en la mesa misma de operaciones, el 2 de junio de 2017, este facultativo, cuando ya se le había llegado incluso a administrar anestesia a la actora, decidió optar por otra técnica, la buniectomía.

No está demostrado que coexistiese en ese momento un factor desencadenante de la necesidad de descartar la idea inicialmente prevista.

Se trata de justificar esa modificación en el hecho de que la paciente tenía una edad (28 años) que aconsejaba aplicar una técnica quirúrgica menos agresiva (como es la buniectomía en comparación con la osteotomía) y en la circunstancia de que el hallux valgus era leve (atendiendo a los ángulos de la deformidad), pero no son razones bastantes porque ambas premisas (edad y levedad) ya estaban presentes desde el primer momento en que se diagnosticó la enfermedad y aun así se consideró iteradamente que el abordaje mediante osteotomía era la mejor fórmula para alcanzar el éxito.

Y la verdad es que la buniectomía no proporcionó la finalidad pretendida, porque no corrigió el ángulo de hallux valgas, como destaca el perito judicial en su dictamen, quien explica que, según la mayoría de los algoritmos de tratamiento, la indicación ideal sería la osteotomía metatarsiana distal, ya que la buniectomía se considera insuficiente para corregir la repetida deformidad.

Es cierto que no puede darse por demostrado que la alteración del sesamoideo medial que se evidenció con posterioridad esté causalmente relacionada con esa primera intervención quirúrgica: ninguno de los especialistas que han informado en el litigio aprecia tal vinculación.

Pero la cuestión radica en que esa primera operación no corrigió el ángulo, que era lo que se perseguía. En la consulta de 17 de junio de 2019, el Dr. Leopoldo apreció, además de la subluxación del sesamoideo, una recidiva de hallux valgus, incluso con aumento del ángulo intermetatarsiano. Por ello, fue preciso acometer una segunda intervención, esta vez aplicando la técnica de la osteotomía a modo de cirugía de rescate, de la que resultó buena evolución postoperatoria.

Puede fácilmente argumentarse que la técnica consistente en buniectomía era una de las posibles y factibles, porque, en líneas generales, no existe un tipo de intervención mejor que otro, pues el facultativo debe valorar el estado de evolución de la enfermedad, la edad del paciente y de las expectativas de éste acerca de la futura movilidad de la extremidad.

Ninguna de las técnicas quirúrgicas propuestas para la cirugía del hallux valgus está exenta de complicaciones o de rigidez o de recidiva de la deformidad, las cuales pueden aparecer con independencia de la praxis quirúrgica, resultando en ocasiones necesario someterse a una segunda operación, tal y como se advirtió en el consentimiento informado, donde se hacía constar que las complicaciones más comunes son la recidiva de la deformidad y la rigidez de la articulación metatarsofalángica e incluso la persistencia de deformidades que pueden requerir tratamiento ortopédico o incluso una segunda intervención.

Sin embargo, tales circunstancias ya concurrían cuando se valoró a la paciente con carácter previo a la primera intervención, y se tomó la decisión de acometer una osteotomía.

El perito judicial dejó manifestado, con ocasión de la ratificación de su informe, que la buniectomía es una técnica en desuso; que la osteotomía habría sido la intervención correcta y que, en si se hubiese llevado a cabo, las probabilidades de precisar una segunda intervención serían menores.

Por estos motivos, procede apreciar responsabilidad patrimonial, dando lugar al reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios favorable a la actora, contemplando las siguientes partidas:

-Perjuicio personal básico: se corresponde con los 466 días que mediaron entre la consulta del 15 de marzo de 2019, en que la paciente se queja de dolor por primera vez desde la intervención, hasta el 23 de junio de 2020 (fecha en que se llevó a cabo finalmente la osteotomía en el hospital Nuestra Señora de Fátima). No se aceptan los días precedentes porque la primera intervención, en todo caso, tenía que ser efectuada.

A razón de 30,08 euros diarios, arroja la cantidad de 14.017,28 euros.

-Perjuicio personal particular por intervención quirúrgica: se acogen los 800 euros reclamados, por la segunda intervención.

En total, 14.817,28 euros.

Del dictamen pericial judicial no se extrae la convicción de que existan secuelas derivadas.

CUARTO .- De la lesión del derecho a la autodeterminación del paciente

Con habilidad, en la demanda no se hace hincapié tanto en la ausencia de consentimiento informado como en el hecho de que la información suministrada a la paciente resultó inadecuada e intempestiva.

En otras palabras: pone el acento en el fondo más que en la forma.

En línea de principios, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familiares, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad, cualquiera que fuera la forma de manifestarse (verbal o escrito), es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento.

Toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

El artícu lo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Su artícu lo 10.1 dispone:

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones."

Por su parte, el artícu lo 8 de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, expresa que la información será habitualmente verbal y constará, además, por escrito en aquellos actos diagnósticos y terapéuticos que entrañen un riesgo considerable para el paciente; que la información será comprensible, continuada, razonable y suficiente y que se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente.

De los hechos narrados más arriba, fácilmente se colige que estas normas de conducta fueron desatendidas.

A la paciente se le había informado por dos ocasiones (facultativos del Sergas y del centro El Carmen) de que la intervención quirúrgica consistiría en una osteotomía. Es razonable asumir que, en ambas consultas, se le explicaron a la demandante los pormenores de ese acto médico y sus eventuales consecuencias, suscribiendo sendos documentos de consentimiento informado, cuyo contenido, es cierto, se acomoda a los protocolos y estándares comúnmente aplicados.

Hasta ahí, se dio cumplimiento a lo pretendido por el legislador: con antelación suficiente, se le explicaron las circunstancias a la actora, quien aceptó someterse a una determinada actuación quirúrgica con conocimiento de causa.

Pero llegada la hora de la operación, y tras habérsele administrado anestesia local, el traumatólogo le espeta que opta por otra técnica quirúrgica, de la que no consta que hubiese sido informada la demandante previamente.

Difícilmente podrá predicarse que la anuencia prestada en ese momento a la buniectomía surgiera como resultado de una reflexión sosegada o de un conocimiento adecuado de las implicaciones que conllevaba esa variación; entre otras consideraciones de menor importancia, el hecho de que no corregiría el ángulo del hallux valgus y que, por eso, las probabilidades de tener que someterse en el futuro a una segunda intervención aumentaban (como así aconteció, por otra parte).

La más reciente jurisprudencia entiende el consentimiento informado como una de las posibles modalidades de vulneración de la "lex artis ad hoc" en la asistencia médico-sanitaria en supuestos de ausencia o insuficiencia en cuanto garantía del respeto a los derechos de los pacientes, a cuyo fin nuestro Tribunal Supremo ha advertido en numerosas ocasiones que tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ( STS de 2 octubre 2012 y de 20 de noviembre de 2012).

Cuando se produce este quebranto, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria.

En definitiva, también cabe apreciar derecho a indemnización por este daño moral, que se cifra prudencialmente en 8.000 euros.

Conviene señalar que no estaba prescrita la acción para reclamar por este daño moral, dado que el plazo de un año con que cuenta el perjudicado ha de computarse desde que tiene conocimiento de todas las consecuencias lesivas derivadas de la atención sanitaria prestada, sin que sea dable diseccionar los distintos conceptos indemnizatorios para aplicar a cada uno de ellos un plazo distinto de prescripción.

En suma, se estima parcialmente la demanda al quedar fijada la indemnización pertinente en la cantidad de 22.817,28 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en sede administrativa.

QUINTO .- De la imputación de responsabilidad

La condena al pago únicamente se puede contraer al ente concertado, pues en el ámbito de su asistencia médica se realizó la intervención quirúrgica y se da la circunstancia de que en el suplico de la demanda se contempla la viabilidad de imponer ese deber indemnizatorio.

En escenarios como el aquí contemplado, en que la demanda ejerce la pretensión de condena de forma alternativa frente a la Administración y al ente concertado, cuando se acredita que la mala praxis se residencia en acción u omisión residenciable en este último, lo procedente es condenar solamente a la entidad concertada.

SEXTO .- De las costas procesales

En atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales, dado que la demanda es parcialmente estimada, sin que existan méritos para imponerlas a alguna de las partes en concreto.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,