Sentencia Contencioso-Administrativo 200/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 59/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El anexo II de la resolución impugnada es el que contiene el baremo para la valoración de méritos de la convocatoria, tenemos a la vista su apartado A) Méritos profesionales, en la parte que refleja la cuestión controvertida; expresa:

" Valoraranse ata un máximo de 80 puntos os servizos efectivamente prestados da seguinte forma:

1. Servizos prestados na Universidade de Vigo desde o 1.11.2011 ata a data de finalización do prazo de presentación de solicitudes, na escala e subescala á cal se opte como persoal funcionario interino, persoal laboral temporal ou persoal laboral fixo ao que se lle autorizasen a realización de funcións doutra categoría. Valorarase a razón de 0,4550 puntos por mes completo traballado.

2. Servizos prestados ata o 31.10.2011 na Universidade de Vigo, na escala e subescala á cal se opte como persoal funcionario interino, persoal laboral temporal ou persoal laboral fixo ao que se lle autorizara a realización de funcións doutra categoría. Valorarase a razón de 0,2275 puntos por mes completo traballado."

Es decir, se valora el doble la experiencia profesional que hubiese tenido lugar, en la Universidad de Vigo, desde el 1 de noviembre del 2011, que la prestación de servicios de la misma índole pero que sea de fecha anterior. Es evidente que la convocatoria consagra una diferencia de trato en los aspirantes, lo que hay que ver es si tiene justificación, si es conforme a Derecho, como defiende la demandada, o por el contrario, encierra una discriminación negativa, y merecen ser valorados los servicios prestados que sean de la misma naturaleza, con idéntica puntuación, a razón de 0,4550 puntos por mes completo trabajado, con independencia de su fecha, como postula la actora.

La recurrente sostiene que la determinación de ese hito temporal por la demandada, a partir del cual se revaloriza el mérito relativo a los servicios prestados, es arbitraria y que encierra una finalidad aviesa que es preterir, o postergar a los aspirantes más veteranos, en favor de los más jóvenes, debido a que los primeros acumulan mayor número de trienios.

En su respaldo invoca doctrina jurisprudencial como la contenida en la STS, Contencioso sección 4 del 18 de octubre de 2022 (Sentencia: 1328/2022 -Recurso: 2145/2021), que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos objeto de la Oferta de Empleo Público cuando incurren en infracción de derechos fundamentales como, por ejemplo, en el derecho a la igualdad en el acceso al empleo público. Y también los razonamientos contenidos en la STSJG Contencioso sección 1 del 03 de febrero de 2021 ( Sentencia: 52/2021 -Recurso: 477/2019).

Por su parte, la demandada también se apoya en precedentes jurisprudenciales que respaldan su postura, como es el caso de la reciente STSJG Contencioso sección 1 del 22 de marzo de 2023 ( Sentencia: 243/2023 -Recurso: 18/2023), y el criterio establecido en la STS, Contencioso sección 4 del 11 de mayo de 2022 ( Sentencia: 555/2022 Recurso: 496/2020), que concluía:

"En definitiva, la limitación controvertida establece una diferencia justificada y proporcionada. Dicho en los términos que resume la STC 200/2001, de 4 de octubre , el artículo 14 CE contiene, en su primer inciso, una cláusula general de igualdad, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente, en sus consecuencias jurídicas (la misma puntuación para casos iguales) y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, como en este caso sucede con la necesaria actualización en la materia, que resulta fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten desproporcionadas, en los términos que antes expresamos por su incidencia general en el baremo de méritos."

La demandada presenta como razones para establecer la diferencia de trato entre aspirantes, las siguientes:

Primero, la ausencia de oportunidades de acceso al empleo público que han padecido quienes han venido desempeñando sus servicios de manera temporal, tras la referida fecha, debido a las limitaciones legales presupuestarias imperantes que redujeron considerablemente la tasa de reposición de efectivos, en particular, desde la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que es el extremo a raíz del cual se fija como hito el 1 de noviembre del 2011, por coincidir con el tiempo en que culminó el último proceso selectivo que se había convocado por la demandada para esta categoría profesional.

En segundo lugar, la consideración de que los servicios prestados más modernamente se acomodan mejor a las necesidades de la Universidad empleadora, debido a los lógicos cambios operados por el transcurso del tiempo en el desempeño de la actividad, de origen tanto técnico, como normativo.

En tercer lugar, apunta la demandada que contemplado el baremo de forma global, no hay atisbo de discriminación negativa respecto del colectivo al que pertenecen las recurrentes, personal que ha prestado sus servicios para la demandada, con anterioridad al 1 de noviembre del 2011, ya que el baremo también contiene un mérito académico, apartado B) 4., consistente en la superación de ejercicios de procesos selectivos anteriores, que solo puede beneficiar a personas como los actores.

La completa contestación a la demanda aun contiene una escenificación ejemplificativa de las distintas alternativas que se producirían en caso de atender tesis que apliquen criterios homogéneos de valoración, como las apuntadas por la recurrente, u otras en las que el mérito de la prestación de servicios se computase atendiendo a la puntuación inferior, la asignada al periodo anterior al 1 de noviembre del 2011, pero también de manera igualitaria, respecto de periodos previos y posteriores a esa fecha.

La demandada concluye así, con el reflejo de los posibles resultados prácticos a que conduciría la postura actora, la idoneidad y proporcionalidad de la distinción que se contiene en el baremo impugnado, que califica como una solución de equilibrio alcanzada de común acuerdo entre los representantes de los agentes intervinientes en el proceso, gerencia de la Universidad y sindicatos de PAS.

SEGUNDO.- Este es el pleito, que presenta una dimensión estrictamente jurídica, y en el que debemos decantarnos por la desestimación de la acción, ya que la demandada ha sabido explicar con acierto, de forma completa, las razones por las que se establece la distinción en la valoración del mérito, su justificación y su proporcionalidad. De manera que la discriminación deja de serlo, al menos, negativa, o censurable, desde el momento en que la diferencia de trato se apoya en circunstancias objetivas que, en realidad, ponen de manifiesto que no es que se trate de forma distinta supuestos iguales, sino que se trata de forma dispar situaciones que no son totalmente idénticas, que encierran un factor diferenciador que, por sí solo, justifica la diversa puntuación.

Ese factor que resulta incontestable es la ausencia de convocatorias para la provisión de estos (y otros) puestos en la última década, debido a las notorias limitaciones presupuestarias de rango legal que imperaron en nuestro país, que limitaron considerablemente la tasa de reposición de efectivos en la función pública pero que, colateralmente y a la postre así se ha constatado, han fomentado la contratación temporal en el sector público, para atender las necesidades de estos servicios, hasta umbrales tan censurables que ha sido la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, la que ha venido a poner coto a esta situación. Con los principios reflejados en la exposición de motivos de esta Ley y con las previsiones contenidas en las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la misma, entronca el sentido de la actuación impugnada.

La demandante reprocha al respecto que las convocatorias que regularmente se han desarrollado con anterioridad a su supresión en la última década, también han estado abiertas al personal temporal que ha prestado sus servicios para la demandada después del 1 de noviembre del 2011, por lo que no se les ha imposibilitado el acceso. Pero este alegato se ensombrece con una importante dosis de incertidumbre o falta de acreditación de su resultado práctico, puesto que aun cuando formal o teóricamente pudiera aceptarse, en realidad, o materialmente, la lógica y la razón empujan a entender que el personal que se hubiese incorporado, con carácter temporal, a la demandada, más recientemente, no se hallase en condiciones de aspirar a la provisión de puestos definitivos hace quince, o más años.

Decíamos que la actuación impugnada pone la vista en las palabras grandes que habitualmente se contienen en el preámbulo de una Ley, como en este caso es la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y así, observamos como, ciertamente, el legislador ha reconocido la realidad de ese factor que apuntamos como elemento diferenciador de las distintas situaciones que pone de manifiesto la valoración dispar que se contiene en el baremo impugnado, y así, expresa en el preámbulo de dicha Ley:

"En paralelo a este proceso, la evolución del empleo en el sector público en España viene marcada por el aumento de la tasa de temporalidad, que ha llegado al extremo de que casi un treinta por ciento de los empleados públicos en España tienen o han tenido un vínculo profesional temporal con la Administración Pública.

De esa forma, a pesar de que en las sucesivas regulaciones sobre la materia ya se establecía la limitación en el nombramiento del personal funcionario interino o personal laboral temporal a casos excepcionales de indudable y estricta necesidad y que los mismos sólo podían realizarse por el tiempo imprescindible hasta su cobertura por funcionarios de carrera, la realidad nos ha mostrado un constante y sostenido aumento de la tasa de empleo temporal. Esta situación puede atribuirse a varios factores.

En primer lugar, es preciso tener en cuenta los factores de tipo presupuestario. Así, en las últimas décadas las leyes anuales de presupuestos han venido imponiendo criterios restrictivos para la dotación de plazas de nuevo ingreso del personal al servicio de todas las Administraciones Públicas en el marco de las directrices presupuestarias de contención del gasto público.

A pesar de la progresiva flexibilización, estas previsiones han limitado las posibilidades de reposición de las bajas ocasionadas en las plantillas de personal fijo, funcionario o laboral y, al mismo tiempo, han frenado la dotación presupuestaria para acometer nuevas actividades.

A esta situación se ha añadido una disonancia entre la dimensión de las necesidades y la capacidad real de financiación de las administraciones territoriales, especialmente en importantes servicios como la educación, la sanidad o los servicios sociales, que se extienden a toda la población, y que son particularmente sensibles a los cambios sociales y demográficos que están teniendo lugar de manera intensa y acelerada en los últimos años.

En segundo lugar, existe un grupo de factores relacionados con la insuficiente utilización de la planificación estratégica en la ordenación del empleo público, así como la falta de regularidad de las convocatorias y procedimientos de selección de personal para la cobertura de vacantes con carácter definitivo.

En efecto, se ha constatado que no siempre existe una práctica asentada de convocatoria periódica y sistemática, preferentemente con carácter anual, de las plazas vacantes, para su provisión definitiva. A su vez, la falta de convocatoria regular obedece a que los procedimientos de acceso al empleo público no se desarrollan, en muchos casos, con la agilidad y la celeridad necesarias para, respetando en todo caso las garantías inherentes a los mismos y la salvaguardia de los principios constitucionales y legales, permitir al mismo tiempo la dotación de personal en tiempo razonable y garantizar la prestación del servicio por la Administración."

Es decir, no resulta discutible que la indeseable pero imprescindible tasa de temporalidad en el empleo público, ha experimentado en la última década una tan relevante como censurable alza, motivada por las razones expuestas, que ha originado un embotellamiento en el acceso al empleo público que esta Ley pretende desatascar con las convocatorias extraordinarias de consolidación de ese empleo precario. En ese marco es el que se encuadra la actuación impugnada y la comprensión de la diferencia de trato en la baremación del mérito concerniente a los servicios prestados temporalmente, que se aprecian en mayor medida si se han desarrollado en los últimos diez años, durante la etapa en que el freno al acceso al empleo público fijo (o de carrera), ha sido más acusado, que si han tenido lugar en épocas anteriores.

Verdaderamente, como apunta la actora y visto desde otro ángulo, si el objetivo legal es el expuesto de desatascar la inmensa bolsa de empleo público temporal, también sería lógico que se primase a quienes permanecen en ella desde más antiguo, a quienes hubieran prestado sus servicios temporalmente desde más atrás en el tiempo. Pero en este punto es donde conviene introducir el siguiente matiz práctico:

Si quienes hubieran prestado sus servicios temporalmente para la demandada, con anterioridad al 1 de noviembre del 2011, los hubiesen continuado prestando con posterioridad a esa fecha, nada debe preocuparles del baremo que se impugna. Puesto que su experiencia anterior a esa fecha se valorará en menor medida, pero la adquirida con posterioridad se valorará en la misma que los que hubiesen prestado sus servicios temporalmente solo con posterioridad a ella.

Entendemos así que, la discriminación que se reprocha padecida por la actora, solo perjudica a quienes hubieran prestado sus servicios temporales para la demandada, solo, o principalmente en periodos temporales anteriores al 1 de noviembre del 2011, y dejaran de prestarlos, o los prestasen en menor medida después de esa fecha. Pero este efecto no se contradice con los objetivos legales a los que antes nos referimos, es decir, la Ley pone el acento de sus metas en la excesiva contratación temporal pública, en general, pero focaliza sus causas en fenómenos acaecidos en la última década y es en ese punto donde encuentra sentido la decisión de la demandada en cuanto a la diferencia de trato que se asienta en un factor objetivo.

Además, coincidimos con la demandada en que la diferencia de méritos por servicios prestados no se presenta de manera abrupta o radical, de modo que los prestados con anterioridad a una fecha, no se valoren en absoluto, o se puntúen de una manera irrisoria. Sin perjuicio de que la posibilidad contemplada como mérito académico, en el apartado B) 4., del anexo II, de la convocatoria, consistente en la superación de ejercicios de procesos selectivos anteriores, actúa como un adecuado contrapeso que contribuye a apreciar la igualdad en los posibles méritos de los aspirantes, de manera que, tal y como ha escenificado la demandada en los ejemplos prácticos de su contestación, quienes hubiesen prestado sus servicios temporalmente para la demandada, antes del 1 de noviembre del 2011, no puede afirmarse ex ante que carezcan de cualquier posibilidad efectiva de superar el proceso selectivo.

TERCERO.- Por fin, para respaldar la actuación impugnada, aun reparamos en otro extremo del que se hace eco la Universidad en su contestación a la demanda, y es el atinente a que la aprobación del baremo, con el epígrafe cuestionado, ha sido objeto de negociación entre los agentes intervinientes representantes de unos y otros intereses, los de la Universidad, y los de los empleados temporales, y ha obtenido un apoyo unánime. En los folios 65 y siguientes del EA se contiene el

acuerdo sobre el baremo de los sistemas de concurso único y excepcional y concurso-oposición aplicable a las plazas de tasa adicional de estabilización y de personal declarado indefinido no fijo de las OEP 2019 , 2020 y 2021, en aplicación de la Ley 20/21, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, alcanzado por gerencia, comité de empresa de Ourense y de Pontevedra y la junta de personal funcionario, el 15 de noviembre del 2022.

Ilustrativamente, reproducimos algunos de los pasajes de las actas del proceso negociador seguido entre las partes, que reflejan la progresiva aproximación de las posturas de unos y otros respecto de la cuestión que examinamos, y así, en la reunión del 7 de noviembre del 2022, acta nº NUM000 (Folios 101 y 102 EA), se expresaba:

"O Presidente da Xunta PAS di que van estudar a proposta con detemento porque hai cousas incongruentes e inxustas. O que marca a exposición de motivos da Lei é consolidar ao persoal existente e valorar o traballo. Logo de estudar a proposta e dunha reunión enviarán a súa contraproposta. [...]

O Presidente da Xunta PAS di que o espírito da Lei é a estabilización do persoal máis antigo.

Poderíase chegar a valorar a titulación nos procesos de concurso oposición pero non nos procesos que van só por concurso.

A Xerenta di que o espírito non é exactamente ese. O proceso de estabilización oriéntase á estabilización do emprego estrutural con independencia de quen ocupe a praza, garantindo o principio de igualdade no acceso aos postos públicos. O que xustifica ou motiva que a OPE de estabilización da Lei 20/21 integre determinadas prazas é que en decembro de 2021 estean ocupadas cos requisitos esixidos. En consecuencia, se ben a antigüidade debe ser primada, non quere dicir que só a antigüidade sexa o único mérito a considerarse porque a Lei o que pretende é evitar ceses."

En la siguiente acta, del 15 de noviembre del 2022 (folio 109 EA) expresiva de la reunión previa a la adopción del acuerdo que se plasmaría en la actuación combatida, se indicó:

"O presidente da Xunta PAS di que a contraproposta presentada foi aprobada por todos sindicatos que forman os órganos de representación, a excepción de UGT funcionarios, que votaron en contra. Froito deste acordo, proponse que no concurso excepcional se puntúe a antigüidade con 0,4550 puntos por mes traballado dende 2011 e 0,2275 puntos anterior a 2011. Isto supón subir a proporcionalidade, respecto da anterior proposta, a 75% e 25% respectivamente. Este documento é para todos os grupos e subgrupos, escalas e subescalas,

polo que se trata de favorecer ás persoas que teñen un vínculo laboral actual. Aínda que persoalmente considera que o máis xusto sería unha proporción de 70-30, en aras de chegar a un acordo, consideran que a proporción 75-25 sobre un total de 80 puntos, axuda tanto ao persoal contratado que dende 2011 non tivo oportunidade de ir a unha oposición como ao persoal anterior a 2011 que aínda está contratado. En definitiva, considera que a contraproposta presentada é un documento que aínda que ninguén estará totalmente de acordo está apoiado pola maioría."

Vemos como la determinación de la distinta puntuación de los servicios prestados para la demandada, en una y otra época, ha sido objeto de debate, siempre con la vista puesta en los objetivos, y añadimos nosotros, en la razón de ser de la repetida Ley 20/2021, de 28 de diciembre. Y vemos como ya en sede administrativa, previa a la aprobación de la actuación impugnada, existió una motivación de la diferente baremación del mérito que finalmente ha recibido el respaldo de todos los intervinientes en el proceso negociador.

Y desde este ángulo, desde el que atañe a la objetiva y proporcionada justificación de la diferencia de trato, es desde el que se aleja en el plano fáctico el supuesto enjuiciado del examinado en la STS, Contencioso sección 4 del 18 de octubre de 2022 ( Sentencia: 1328/2022 -Recurso: 2145/2021), en la que quiere apoyarse la recurrente, ya que en el caso analizado por el TS se constató que no había ningún motivo para una valoración, también doble, de un mérito de experiencia proyectado sobre servicios de idéntica naturaleza, y así, tal y como se consigna en la demanda, la referida STS concluyó:

" Ninguna razón se ha dado por la Diputación Provincial de Málaga para justificar tal disparidad establecida en las bases. Tampoco puede deducirse del conjunto del expediente y de las actuaciones el motivo por el que el mismo trabajo deba valorarse de tan diferente manera cuando de lo que se trata es de apreciar la experiencia, o sea los servicios prestados. A falta de la imprescindible explicación e, insistimos, aun dando por cierto que, además del recurrente, los dos recurridos que vieron amortizadas sus plazas, ejercieron continuadamente funciones de guarda, debemos concluir que el distinto trato dado a uno y a otros carece de justificación objetiva y razonable y, por tanto, incurre en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución y, en relación con él, de su artículo 103.3."

En resumen y desde la lógica más elemental, la discriminación negativa, inadmisible en Derecho, es la que resulta del tratamiento desigual de circunstancias idénticas, carente de justificación objetiva y razonable. De modo que esta discriminación no se produce cuando el tratamiento dispar se proyecta respecto de situaciones que no son totalmente idénticas, y además, o para ilustrar esa respuesta diferente existe una explicación razonable, objetiva y proporcionada, como es el caso. Se desestima la demanda.

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA, establece:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Y esto último resolvemos en atención a la existencia de pronunciamientos judiciales dispares que analizan situaciones semejantes, pero no idénticas, a la ahora enjuiciada, como los que ha querido hacer valer la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,