Sentencia Contencioso-Administrativo 106/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 144/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Como intuíamos en una primera aproximación al expediente administrativo, tras la valoración en bloque, conjunta y de acuerdo con las reglas de la lógica y la razón, concluimos que la principal pretensión actora no puede ser atendida, debe ser desestimada la impugnación que se hace sobre la base de la caducidad de la acción urbanística.

Son múltiples las pruebas que enseñan que la construcción con uso residencial, ejecutada en la parcela NUM001, polígono NUM002, DIRECCION000, nº NUM003, en el lugar de DIRECCION001, Ventosela, Redondela, no se encuentra terminada, ni siquiera en la actualidad, o al menos, en el año 2018. Y las aporta la propia actora, como el caso de la copia del proyecto de demolición parcial confeccionado por el arquitecto Jeronimo, en el que se incluye reportaje fotográfico, y en el que se puede apreciar (fotos del 20 de abril del 2018, página 5), que siguen sin concluirse las escaleras de acceso exterior a la planta primera. Elemento constructivo, sin duda, esencial, no accesorio, y cuya ausencia de terminación ya echaba en falta, ya excepcionaba el Juzgado de instrucción nº 2, de Redondela, en su auto de 17 de abril del 2017, en el seno de las DPA 631/16, incoadas por la comisión por los recurrentes del delito previsto en el art. 319 CP, por el que finalmente fueron condenados.

En ese auto de procedimiento abreviado, como es propio de su naturaleza, se contenía una descripción de los hechos imputados a los hoy recurrentes que, por lo que en los siguientes fundamentos jurídicos motivaremos, nos parece relevante reproducir:

" Isabel y Baltasar, en el periodo comprendido al menos entre octubre de 2011 y septiembre de 2014, realizaron obras de construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela catastral número NUM004, sita en DIRECCION000, nº NUM003, DIRECCION001- Ventosela (Redondela).

La vivienda ejecutada (con referencia catastral NUM005) constaba de planta baja, planta primera y bajo cubierta con una superficie aproximada por planta de 120 m2, y fue finalizada a excepción de lo relativo a las escaleras exteriores que dan acceso a la primera planta.

Las obras de construcción anteriormente referidas se realizaron sin haber obtenido licencia ni autorización urbanística de ningún tipo, y el suelo en el que se asientan está clasificado como suelo no urbanizable de especial protección de montes y paisajes en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Redondela, abre paréntesis BOP 14 /04/1988) y como suelo rústico de especial protección paisajístico y forestal en la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) vigente en el momento de los hechos y también en los artículos 31 y 34 del actualmente vigente Ley 2/2016 del suelo de Galicia."

La interpretación correcta de la anterior redacción, en lo que ahora interesa, no es la que plasma la actora en su demanda, por ninguna parte se dice que las obras realizadas en la planta baja y primera estuviesen terminadas con anterioridad al año 2009, ni que las obras estuviesen totalmente terminadas.

En lo que ahora interesa, la conclusión lógica y racional es que las obras, todas, porque el auto penal no hace distingos, se ejecutaron al menos entre octubre de 2011 y septiembre de 2014, y que todas, no están terminadas.

La cuestión es que el expediente de reposición de la legalidad urbanística, RLU nº NUM000, se ha incoado por la APLU el 28 de septiembre del 2015, y la actora tenía que haber acreditado de manera solvente, suficiente, que sus obras ilegales, se habían concluido, todas, antes del 28 de septiembre del 2009. Y para nada es así, la recurrente se ha quedado muy lejos de esa prueba capital. Ya lo advertimos en el auto de reposición confirmatorio del de admisión de prueba, por poner solo un ejemplo, folio 134 segundo archivo del EA: instantánea del estado constructivo de la edificación en el año 2012.

Una casa no está terminada sin tejado, como tampoco lo está sin escaleras de acceso, y la casa constituye una unidad, la planta bajo cubierta que se ha demolido, no suponía un elemento independiente del resto de la edificación, como lo demuestra el hecho de que tuviese su acceso mediante unas escaleras interiores desde la planta primera.

En modo alguno puede compartirse, desde la perspectiva jurídica y urbanística, la tesis actora que divide el periodo constructivo en tres fases, y ninguna consecuencia se puede extraer de esa artificiosa ficción.

El razonamiento correcto para analizar la posible caducidad de la acción urbanística, es el que adelantamos en aquella nuestra misma resolución sobre la prueba admitida, y que, como acertadamente indica la resolución impugnada, se contiene en numerosos pronunciamientos judiciales, entre ellos, la STSJG Contencioso sección 2 del 20 de septiembre de 2018 ( Sentencia: 454/2018 -Recurso: 4418/2017), que motivaba en supuesto similar al enjuiciado:

"La consideración de la construcción como única, pero compuesta por dos plantas, superior e inferior, y anexo en la planta baja, es la realidad de la que parte esta Sala para el análisis de las demás alegaciones. " [...]

"Como ya se ha expuesto anteriormente, la construcción es única, por lo que, si las obras relativas a la planta superior de esa construcción y el anexo destinado a perrera ",..., cuya construcción data de fechas posteriores,...,", como expresamente refiere la Sentencia de instancia, y no ha sido rebatido por la parte recurrente, y se concluye en la propia Sentencia, que esas obras se realizaron entre los años 2.008 a 2.010, y 2.010 a 2.014, necesariamente se concluye que, no estaba caducada la acción de reposición de la legalidad urbanística (que tiene un plazo de 6 años desde la total terminación de las obras). Como ya se ha expuesto en esta resolución, la total terminación de las obras se refiere y debe analizarse respecto a la única edificación, compuesta por distintos elementos constructivos. En definitiva, por todo lo expuesto, no existe caducidad de la acción de reposición de la legalidad."

(la negrita, es nuestra).

En el caso enjuiciado, a diferencia del supuesto referido en esa STSJG, ni siquiera nos hallamos en presencia de distintos elementos constructivos, enjuiciamos una única edificación cuya ejecución ilegal se ha desarrollado sin solución de continuidad, desde el año 2007, en adelante, sin que, aun hoy carecemos de datos ciertos de cuándo se ha concluido, puesto que, como vimos, en el año 2018, aun no contaba con la escalera exterior de acceso.

Nos parece tan obvio que una casa no puede reputarse terminada sin cubierta, y que no podemos disgregar la posible caducidad de la acción urbanística en función de sus distintas dependencias, que no profundizaremos más en esta cuestión. No ha habido caducidad de la acción urbanística si el expediente se ha incoado en el año 2015, y en el año 2012, se estaba construyendo su tejado.

SEGUNDO.- El verdadero interés de esta demanda, la cuestión que nos parece que entraña interés jurídico en cuanto a su examen y resolución, es la que adelantamos al decidir sobre la prueba que admitimos, y es la eventual repercusión de la sentencia penal, alcanzada por conformidad de los acusados y en la que resultaron condenados los hoy recurrentes, en la resolución ahora impugnada.

En una primera aproximación al tema la solución se presenta sencilla puesto que, como es sabido, el expediente de reposición de la legalidad urbanística carece de naturaleza sancionadora, por lo que no habría espacio para la invocación de una posible vulneración del principio no bis in idem.

Es más, la posibilidad prevista en el art. 319.3 CP, de acordar el juez penal la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, ni siquiera se contempla en el catálogo de penas menos graves del art. 33.3 CP. Como indica la STS, Penal sección 1 del 18 de noviembre de 2020 ( Sentencia: 615/2020 Recurso: 353/2019), se trata de una consecuencia jurídica del delito.

Y el art. 56 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, deja expresamente a salvo del ámbito sancionador, la restauración de la legalidad urbanística, cuando dice:

"Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción".

La realidad es que la resolución de la APLU 7 de septiembre del 2016, recaída en el expediente RLU nº NUM000, ha sido desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a ella, desde el 27 de noviembre del 2017, esto es, transcurrido un mes desde la interposición de aquel (o desde la adhesión de Isabel, al presentado por Baltasar).

Y la realidad, sobre todo, es que la sentencia del Juzgado de lo penal, nº 2, de Vigo, de 24 de enero del 2018 (PA 219/17), no ha dejado explícitamente sin efecto este expediente RLU nº NUM000, al contrario, expresamente avisó de su subsistencia en sus "hechos probados", al concluir:

"La Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística ha dictado en su expediente de reposición le legalidad urbanística NUM000 Resolución de 9 de septiembre de 2016 declarando que las obras ejecutadas son ilegalizables por ser incompatibles con la normativa urbanística, ordenando la demolición y reposición de los terrenos a su estado anterior."

Con este panorama, atender la postura actora representaría privilegiar a quienes resultasen condenados por la comisión de un delito de esta naturaleza, ordenación del territorio, cuando subyace la resolución de un expediente de reposición de la legalidad con el mismo objeto, en detrimento de aquellos otros sujetos que en la misma situación no hubiesen resultado imputados, condenados. Es el efecto que persigue la actora al razonar que, con la condena penal y la firmeza de la resolución de igual clase que puso fin a la ejecutoria, los reos han saldado ya sus cuentas en el plano urbanístico.

Pero es una conclusión errónea; han saldado sus responsabilidades en el orden penal; debido a su conformidad, se habrá reducido la pena que el Ministerio fiscal pedía que se les impusiera, y como vemos, también se redujo el alcance de la orden de demolición que correlativamente se les impuso.

Sin embargo, su responsabilidad en el ámbito administrativo urbanístico no se depuraba en aquel proceso, ha permanecido incólume desde la desestimación presunta de sus recursos de reposición.

Ciertamente, todo apunta que fruto de las conversaciones previas, propias de una sentencia penal de conformidad, entre los acusados, hoy recurrentes, y el Ministerio fiscal, éste modificó sus conclusiones finales, como así se plasma en los antecedentes de la sentencia del Juzgado de lo penal, nº 2, de Vigo, de 24 de enero del 2018. Con anterioridad a ese instante la acción penal se dirigía, como indica el auto del Juzgado de Redondela, frente a los hechos consistentes en la construcción de la totalidad de la vivienda, de manera ilegal.

En consecuencia, se redujo el alcance del pronunciamiento penal y así se plasmó en sus "hechos probados":

"Se dirige la acusación contra Isabel y Baltasar, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales quienes, entre octubre de 2011 y septiembre de 2014 realizaron, sin haber obtenido licencia ni autorización urbanística de ningún tipo, obras de construcción de una tercera planta -bajo cubierta- en la vivienda unifamiliar en la parcela catastral nº NUM004 sita en DIRECCION000 NUM003, DIRECCION001-Ventosela (Redondela) cuya titular catastral es Isabel."

Y en consonancia, se trasladó al fallo:

"Y de conformidad con lo establecido en el artículo 319.3 del Código Penal , deberá ordenarse, a cargo de los acusados, la DEMOLICION DE LA OBRA Y REPOSICION del terreno estado previo a la realización de los hechos narrados." (la negrita, es nuestra).

Es decir, la sentencia penal redujo la comisión probada del delito y el alcance de la orden de demolición, exclusivamente a las obras de construcción de la tercera planta -bajo cubierta- en la edificación sita en DIRECCION000 NUM003, DIRECCION001-Ventosela (Redondela).

Pero no hubo un pronunciamiento absolutorio expreso respecto de la conducta de los acusados consistente en la ejecución de las obras de construcción del resto de la vivienda unifamiliar en la parcela sita en DIRECCION000 NUM003, DIRECCION001-Ventosela (Redondela), y este extremo origina la controversia que intentaremos resolver en el fundamento siguiente.

TERCERO.- Pues bien, comenzamos esta fundamentación apuntando que, superficialmente, la cuestión se presentaba sencilla en cuanto a su solución, pero en el fondo no lo es. Y no lo es porque, sin olvidar que el germen del conflicto, de la situación de ilegalidad urbanística, parte exclusivamente de la conducta de los recurrentes, entiendo que se ha producido una disfunción del sistema debido a la muy difícil conciliación de la actuación impugnada que juzgamos, con el pronunciamiento penal al que venimos refiriéndonos. De ahí que a continuación motivaremos las razones por las que, a pesar de que entendamos la plena conformidad a Derecho de la actuación impugnada, solo si la contemplamos aisladamente, debemos dejarla sin efecto si la contrastamos o se pretende su coexistencia con la sentencia penal dictada.

Desde la perspectiva de los hechos hay uno que no podemos pasar por alto al resolver esta cuestión, y es que nadie acomete obras por importe de 12.000 euros (es lo que se ha declarado en el proyecto de ejecución de las obras de demolición ordenadas en la sentencia penal), con el fin de reconvertir el forjado superior que soportaba la antigua cubierta de la vivienda, en un tejado plano, de imaginar mínimamente que persiste el deber de demolición completa de la construcción.

Alcanzamos la convicción de que los acusados, hoy recurrentes, aunque fuera indebidamente, consideraron con el reconocimiento de su responsabilidad penal en los términos en que se hizo, que cumplían con sus deberes de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Y semejante error en el pensamiento de los actores podía haberse evitado, primero si hubiesen sido debidamente asesorados al respecto, pero en segundo lugar, entiendo que también podría haberse salvado la confusión, la distorsión, si la hoy demandada, APLU, se hubiese personado en el procedimiento penal que se incoó a su instancia, a fin de sostener, en su caso, la acción penal y velar por el adecuado contenido de una sentencia penal como la dictada, desde la perspectiva del restablecimiento de la legalidad urbanística. No hay constancia de tal personamiento de la APLU en el proceso penal, ni de traslado alguno de actuaciones, o de la sentencia desde el Juzgado penal a la APLU.

El caso es que la mejorable redacción del art. 319.3 CP no parece que lo imponga, ni su personamiento en sede penal, ni que sea oída. El precepto dice:

"En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas."

La interpretación que extraemos de la norma es que la parte que hemos destacado en negrita, solo se refiere al supuesto en que, como consecuencia de la orden de demolición, se deban indemnizaciones a terceros de buena fe y se condicione aquélla a su garantía.

Por más vueltas que le hemos dado, no cabe entender de la redacción de la norma que, el Juzgado penal con carácter previo a acordar la demolición en esta sede, deba oír preceptivamente a la Administración competente, como entiendo que sería razonable y deseable, en un caso como el presente, en el que existe no solo un expediente de reposición de la legalidad, sino un expediente resuelto.

En el plano estrictamente jurídico hay varias reflexiones jurisprudenciales que nos impulsan a resolver en el arriesgado (somos conscientes, pero es la convicción íntima que alcanzamos), sentido que decidimos:

La ya mencionada STS, Penal sección 1 del 18 de noviembre de 2020 ( Sentencia: 615/2020 Recurso: 353/2019), motivaba:

"En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo , es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo." (la negrita, es nuestra).

Esta idea que hemos destacado en negrita, expresada en la STS de la Sala segunda del TS, es la que resume la razón de nuestra decisión; esto es, desde la premisa conocida de que el Ordenamiento penal constituye la última ratio, cuando unos hechos como los objeto del expediente RLU nº NUM000, se han encausado en un proceso penal, se canalizan por ese grave trámite con todas las consecuencias y la sentencia penal es la que debe resolver de modo completo los efectos del delito, en el caso de que se pruebe su comisión. Y si no se hace así, por activa o pasiva, entiendo que no hay espacio para una ulterior respuesta, para un posterior golpe que incida con su agravación o ampliación en una de las consecuencias del delito, como es el pronunciamiento de demolición.

En el presente caso, se produce la singularidad de que el pronunciamiento administrativo que acordaba la demolición completa del inmueble ilegal, era incluso previo, muy anterior a la sentencia penal, y o bien debió resolverse en sintonía con éste, o bien expresamente dejado sin efecto, pues la vía contraria que es lo que ha sucedido supone originar una anomalía, una falta de armonía en la respuesta del Ordenamiento jurídico a la conducta ilegal, que entiendo debe ser evitada. Esta STS, Penal sección 1 del 18 de noviembre de 2020 ( Sentencia: 615/2020 Recurso: 353/2019), al abordar la consecuencia jurídica del delito consistente en la orden de demolición, resumía:

" Por todo ello, podemos fijar una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolición ante un delito contra la ordenación del territorio, a saber:

1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP , sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial"

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición."

7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues , una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha.Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal." (la negrita, es nuestra).

Por fin, otro pronunciamiento penal que nos parece relevante recordar a los efectos que nos ocupan, es el contenido en la STS, Penal sección 1 del 11 de marzo de 2020 ( Sentencia: 691/2019 -Recurso: 306/2018), que en línea con el anteriormente comentado, expresaba:

"El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación, al conocer el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad penal, de entre las distintas opciones que posibiliten la protección penal que inspiró la norma.

Consecuentemente una cosa es que el principio de intervención mínima presuponga que solo se castiguen las conductas más graves de quebranto de la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio, y otra completamente distinta es que la interpretación del artículo 319 haya de hacerse excluyendo de ámbito de aplicación comportamientos que cumplen con claridad los elementos constitutivos que el propio legislador contempló como definitorios de la actuación del derecho punitivo, pues es al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del sistema penal. El artículo 45.3 de la CE refleja que la ley establecerá "sanciones penales o, en su caso, administrativas" para quienes violen el disfrute colectivo del medio ambiente y la utilización racional de los recursos naturales, reflejando una actuación punitiva que no se configura como accesoria y subsidiaria al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del delito contra la ordenación del territorio presuponga que sea grave la alteración de los criterios fijados para la ordenación urbanística y otra, completamente distinta, que no deban subsumirse en el tipo penal comportamientos que cumplen los elementos constitutivos establecidos por el legislador, bajo la evanescente consideración de que son también susceptibles de sancionarse de manera más limitada desde la consideración del reglamento sancionador administrativo.

Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 Código Penal . Por eso, el art. 319.3.º del Código Penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias." [....]

Destacábamos también en la STS 443/2013, de 22 de mayo , que el texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales " podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión " podrán", lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto, es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa. El " en cualquier caso ..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -" podrán"- solo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona " en cualquier caso" se está refiriendo a que, tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1.º del precepto como en los del núm. 2.º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito; pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos o de verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas; etc...

Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables ; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme." (la negrita, es nuestra).

En resumen, extraemos de los anteriores pronunciamientos penales más autorizados que la sentencia del Juzgado de lo penal, nº 2, de Vigo, de 24 de enero del 2018 (PA 219/17) debió acordar, como consecuencia jurídica del delito, la demolición total de obras ejecutadas en la parcela NUM001, polígono NUM002, DIRECCION000, nº NUM003, en el lugar de DIRECCION001, Ventosela, Redondela, por ser ejecutadas en suelo rústico y resultar absolutamente incompatibles con la legalidad urbanística. Y si no lo hizo, no cabe diferir la cuestión en forma de respuesta parcial, porque si desde el comienzo hemos sostenido el pacífico criterio interpretativo en el orden contencioso administrativo ámbito urbanístico, de la unidad de la construcción (entre muchas, la STSJG Contencioso sección 2 del 20 de septiembre de 2018 ( Sentencia: 454/2018 -Recurso: 4418/2017), su correlación lógica es el criterio de la unidad de respuesta del Ordenamiento jurídico frente a agresiones de esta índole.

Por todo lo expuesto acogeremos la pretensión subsidiaria de la demanda y desde la consideración del mandato contenido en el art. 118 CE, entiendo que el respeto a las sentencias firmes, como es el caso de la del Juzgado de lo penal, nº 2, de Vigo, de 24 de enero del 2018 (PA 219/17), así como, en cierto modo, también el respeto al principio de legalidad y a una de las garantías que se contiene en él, como es la interdicción de que un mismo comportamiento que revista los caracteres de ilícito penal sea susceptible de una doble respuesta fragmentaria, en dos tiempos, y discordante (en la medida en que, claramente, los hechos probados en dicha resolución penal y los consignados en la resolución impugnada resultan contradictorios, no son conciliables), aunque sea en el plano de sus consecuencias jurídicas, en el del restablecimiento de la legalidad urbanística, nos conduce a dejar sin efecto la actuación impugnada.

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere el artículo 139.1 LJCA establece: " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Y esto último es lo que se resuelve en la medida en que, como se ha razonado, albergamos serias dudas jurídicas sobre la cuestión que se ha sometido a enjuiciamiento, pues desde un plano estrictamente formal, resulta indiscutible la conformidad a Derecho de la actuación combatida. Pero desde la perspectiva material, la sentencia firme del Juzgado de lo penal, nº 2, de Vigo, de 24 de enero del 2018 (PA 219/17), entiendo que posee una innegable repercusión sobre la consecuencia jurídica del delito consistente en la demolición y que se traduce en un efecto preclusivo en cuanto a su alcance, lo que nos obliga a dejar sin efecto la actuación impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,