Sentencia Contencioso-Administrativo 65/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 263/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Tenemos el correo electrónico del 14 de julio del 2022 remitido por la supervisora de quirófano del HAC a una pluralidad de personas pertenecientes al colectivo de enfermería, que prestan sus servicios en ese hospital, entre ellos, los recurrentes, que lleva por título/asunto: "Cambios organizativos en quirófano de urgencias y guardias CCA/ACV" (folio 2 EA).

A esa comunicación electrónica parece que se simultáneo una comunicación verbal en idéntico sentido y con mismos destinatarios; y decimos parece, porque lo reconoce la actora en su demanda.

Tenemos como segundo hito relevante la reunión que ha tenido lugar el 28 de julio del 2022, promovida por personal de enfermería adscrito al quirófano de urgencias y al quirófano de cirugía cardiovascular, entre los que se incluyen las recurrentes, y algunas de las cuales asistieron a la misma, si bien omitieron firmar el acta. La reunión cuenta con la presencia de la presidenta del comité de personal, cuya firma también se omite, y como asunto, se indica:

"Apoyo de la enfermería de guardia localizada en QCCA, en un tipo de intervenciones endovasculares urgentes de C.vascular". (folio 5 EA).

Luego y resaltamos, después, del anterior hito, al día siguiente, sin duda como consecuencia de las decisiones alcanzadas en la reunión de la víspera, es cuando por la actora se dirige a la demandada el requerimiento de cesación en los términos a que se refiere el art. 30 LJCA, a con el objeto de poner fin a la vía de hecho que reputa cometida mediante el acto/comunicación del 14 de julio del 2022. Insistimos con el "luego" y el "después", porque hay que corregir las fechas que se expresan tanto en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, en el que se dice 27 de julio del 2022, como en la demanda, en la que se indica que ha sido el 26 de julio del 2022 (página 4), cuando se ha presentado el escrito intimando la cesación de la vía de hecho. Pero el escrito es posterior a esa reunión y el matiz nos parece relevante porque entiendo que antes de la reunión podíamos hablar de vía de hecho, pero tras ella, no y con ello, sumado a la respuesta que la referida intimación ha tenido mediante el escrito del gerente del área sanitaria, de 10 de agosto del 2022, se habría producido una suerte de carencia sobrevenida del objeto del presente recurso contencioso administrativo. Nos explicamos:

La actuación del 14 de julio del 2022 es una vía de hecho en los términos a que se refiere la recurrente al comienzo de la fundamentación sustantiva de su demanda, evocando una sentencia de este órgano jurisdiccional que, sin embargo, hay que precisar ha sido revocada por la STSJG. Sala de lo Contencioso, Sección: 1 (Nº de Recurso: 423/2020- Nº de Resolución: 691/2021), de 17 de noviembre del 2021. Hacemos un paréntesis en relación a este último pronunciamiento para explicar que la razón de dicha revocación, como saben las defensas de las partes, entendemos que fue que nos inventamos la existencia de la vía de hecho y por tanto, el motivo de la inadmisión de aquel recurso. Pero sustantivamente la referida STSJG estimó el recurso y acogió en parte aquella demanda considerando que se había producido una modificación de las condiciones de trabajo indebidamente prescindiendo del necesario procedimiento, de la consulta a los representantes de los empleados públicos, art. 80.2 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Ley 55/2003, de 16 de diciembre (en adelante, EM).

Es decir, la referida STSJG censuró la actuación de la demandada, si bien desautorizó nuestro pronunciamiento considerando que la recurrente no había empleado el cauce procesal de la denuncia de la vía de hecho, por lo que existía actividad administrativa objeto de impugnación y la acción era plenamente tempestiva. Cerramos el paréntesis.

En el caso enjuiciado la actora expresamente acude al mecanismo del art. 30 LJCA, ya lo demostró así en la intimación que dirigió a la demandada el 29 de julio del 2020 y procesalmente la acción respeta el plazo del art. 46.3 LJCA.

Pero entiendo que el supuesto de hecho que la habilitaba solo existió desde el 14 al 28 de julio del 2022, es decir, lo deseable, la conformidad a Derecho de la actuación administrativa sería que los hechos se hubiesen desarrollado en el orden inverso, primero la reunión que tuvo lugar el 28 de julio, con la presencia de todas las partes implicadas y de los representantes sindicales y luego la comunicación con su resultado, el que fuera, por ejemplo, el que se trasladó el 14 de julio del 2022. Pero primero se ha tomado la decisión, unilateralmente, y posteriormente, se ha querido "negociar" y se ha completado en cuanto a su alcance.

La actuación del 14 de julio del 2022 supone una vía de hecho por esa razón, porque no hubo diálogo, porque no se escuchó, no se contó ni con los profesionales afectados, entre ellos los recurrentes y se hizo de espaldas a su representación sindical.

No nos parece que la actuación estuviera viciada de incompetencia porque en la reunión del 28 de julio del 2022 se aclara que la decisión del 14 de julio la tomó la dirección asistencial a instancia del jefe de servicio de cirugía vascular. Y entiendo que la competencia de la dirección asistencial para la adopción de medidas que suponen cambios en la prestación del servicio, que afectan a la jornada, como el que se denuncia, tiene cabida en la habilitación del art. 7.2 c) del DECRETO 134/2019, de 10 de octubre, por el que se regulan las áreas sanitarias y los distritos sanitarios del Sistema público de salud de Galicia:

"Programar, dirigir y controlar la ejecución de la actividad asistencial y coordinar la actividad de las direcciones de los distritos sanitarios del área sanitaria."

Pero la competencia en la decisión no disipa la vía de hecho ya que su objeto afectaba a las materias previstas en el art. 80.2 e) EM:

"La regulación de la jornada laboral, tiempo de trabajo y régimen de descansos." Por lo que era precisa la negociación previa que, como es sabido, no significa el deber de alcanzar acuerdo, pero que debe desarrollarse en los términos a que se refiere el art. 80.3 EM. Esto no se produjo hasta el 28 de julio del 2022.

Fue entonces cuando se facilitó información, cuando se dejó constancia de la postura de todas las partes implicadas y finalmente se adoptó la decisión. Entre el contenido de la comunicación-orden del 14 de julio y del acta de la reunión del 28 de julio del 2022, hay diferencias que ponen de manifiesto los extremos anteriores y que examinaremos a continuación.

SEGUNDO.- Verdaderamente, la decisión preadoptada por la demandada el 14 de julio del 2022, en cuanto a su objeto, materialmente, nos parece muy lógica y loable, por emplear el término que se usa en la ya referida STSJG. Sala de lo Contencioso, Sección: 1 (Nº de Recurso: 423/2020- Nº de Resolución: 691/2021), de 17 de noviembre del 2021, que decía:

" La Administración alega, también, que su decisión está justificada por la necesidad de procurar una mayor eficiencia en la utilización de los recursos públicos, dado que la equiparación entre domingos y festivos viene amparada por el hecho de no haber actividad ordinaria en los turnos de mañana y tarde; loable finalidad sin duda, pero ello no justifica que pueda prescindirse del camino legalmente marcado para adoptar la decisión que, en este caso, exige la negociación colectiva a que se refiere el artículo 80.2.e) de la Ley 55/2003 o, al menos, la consulta del artículo 80.4, pues la incuestionable relevancia del servicio sanitario y el interés público que persigue no puede impedir el acatamiento de la normativa reguladora del personal estatutario de los servicios de salud." (la negrita, es nuestra).

Y la anterior consideración la entendemos de plena aplicación al caso que ocupa, porque la idea de la demandada sería, es buena:

Resulta que hay una técnica en la práctica asistencial, en determinadas intervenciones de cirugía endovascular, que pormenorizadamente nos ha explicado en la vista la defensa de la demandada, que por ser novedosa y de cierta complejidad, requiere de especial conocimiento y/o formación, puesto que se realiza a distancia y requiere del inflado de una especie de balones, con dosis muy precisas. En la ejecución de esta práctica está familiarizado el personal de enfermería de cirugía cardio vascular, como los recurrentes, pero no el resto de personal de enfermería que entra a quirófano, o no tanto (pues algún sector de este personal de enfermería quirúrgica de urgencias, se considera preparado y dispuesto, según se hizo constar en el acta de la reunión del 28 de julio del 2022).

No obstante, los cirujanos cardiovasculares no debieron verlo así (la suficiencia de la capacidad o destreza en el manejo de esta técnica por parte del personal de enfermería de quirófano de urgencias), y llegó el verano del 2022, con sus vacaciones, y a través de su jefe de servicio, demandaron la necesidad de que un integrante de la enfermería de cirugía cardio vascular estuviese siempre disponible a fin de que, en caso de que el cirujano así lo decidiese, acudiese a quirófano para apoyar en esa concreta técnica a la enfermería de urgencias.

Exactamente, esa disponibilidad se procuraría en el personal de enfermería de cirugía cardiovascular que estuviese de guardia localizada en cada momento.

Objetivamente nos parece que la idea rebosa sensatez, todo apunta que se trata de una cuestión muy puntual y menor, un auxilio tan preciso e imprescindible, como ocasional, puesto que ni tiene lugar en todas las cirugías cardiovasculares que se practican de urgencias, ni el llamamiento del personal se producirá en todo caso que se emplee esa técnica, ya que la decisión recae en el cirujano que intervenga. Prueba del carácter esporádico del auxilio que se requiere es que en casi un mes desde su implantación, desde el 16 de julio al 10 de agosto del 2022, según el gerente del área sanitaria (y no ha sido objeto de prueba en contrario), solo se ha requerido en una ocasión la presencia de un personal del sector de los recurrentes, enfermería de cirugía cardiovascular, el 26 de julio del 2022.

Ahora bien, nos parece que junto a la anterior reflexión, hay dos aspectos incuestionables que también han sido puesto de manifiesto por la actora y son que el periodo de localización, art. 46.2 d) EM, es periodo de descanso, STSJG Contencioso sección 1 del 13 de octubre de 2022 ( Sentencia: 733/2022 -Recurso: 184/2021), y que personal como las recurrentes no son formadoras, ni tienen en su cometido formar a compañeros. Si bien respecto de este último extremo habría que puntualizar que la actuación controvertida, en sentido estricto, resulta dudoso que pueda ser calificada como "formación", y más honestamente, deba denominarse apoyo puntual, auxilio concretado al manejo de esa técnica específica y novedosa.

Pero volviendo al contraste entre lo exteriorizado en la comunicación del 14 de julio y lo decidido tras la reunión del 28 de julio del 2022, la cuestiòn es que en la primera ocasión, primero, no se expresó la procedencia de la orden, la competencia, simplemente se dijo: "Se ha decidido".

En esa comunicación del 14 de julio no hay expresión que refiera, o de la que se pueda extraer el carácter más, o menos transitorio del "cambio", de la nueva medida. Al contrario, es cabal inferir que se adoptaba con vocación de permanencia o estable del párrafo en el que se indica:

"Se les ha ofrecido al personal de quirófano de cirugía vascular la posibilidad de rotar en las nuevas guardias de cirugía cardiaca/vascular: en la actualidad no están interesadas pero no descartan la opción a medio/largo plazo."

Esto es, si se contempla el término "largo plazo" es porque el cambio no se proyecta para un breve lapso de tiempo, sino con visión de futuro.

Pero lo que sí deja claro esa comunicación del 14 de julio es el carácter singular y limitado del apoyo que se le ordena a enfermeras como las recurrentes, y así, después de aclarar que el quirófano lo prepara el personal de enfermería de quirófano de urgencias, se especifica que:

"La idea es que enfermería de la guardia de CCA/ACV, solo venga a la urgencia para instrumentación quirúrgica,...".

TERCERO.- De los términos del acta de la reunión del 28 de julio del 2022, vemos que la cuestión se abordó con mayor amplitud, no en vano, su objeto se dice, era aclarar el comunicado anterior, del 14 de julio. Y lo primero que se despeja es la cuestión competencial y así se indica que la decisión se ha adoptado por la dirección asistencial, entendemos, a instancia del jefe de servicio de cirugía vascular. Se pone de manifiesto el problema delimitando su alcance que es la ausencia de formación específica del personal de quirófano de urgencias en este tipo de intervenciones concretas.

Consta el parecer del colectivo al que pertenecen las recurrentes que es discrepante con la decisión ya adoptada, porque se sienten perjudicadas económica y laboralmente, sin perjuicio de que no se consideran hábiles para la formación que se les pide y menos que la ocasión para acometer esa labor sea en una intervención de una urgencia real.

También se refleja el criterio del personal de quirófano de urgencias que agradecen el apoyo, aunque entienden que no todos lo precisan y que hasta la fecha ya han desarrollado sus funciones en intervenciones de este tipo. Y proponen un calendario de formación con intervención compartida por parte del personal de enfermería cardiovascular de quirófano, a desarrollar a partir de septiembre.

Desde la dirección de enfermería se pone el acento en la provisionalidad de la medida y en el carácter fundamental del apoyo que enfermería de quirófano de cardiovascular puede prestar a sus colegas de quirófano de urgencias. Se deja constancia de la decisión que se adopta y también de que se hará una valoración de cada llamada que se realice a la enfermera que esté de guardia, para la toma de medidas posteriores.

No sabemos muy bien el significado de esta última precisión sobre esas ulteriores medidas...

La respuesta del gerente del área sanitaria de Vigo, de 10 de agosto del 2022, al requerimiento de cese de la vía de hecho que la actora presentó al día siguiente de la anterior reunión, el 29 de julio del 2022, desarrolla los contenidos que se abordaron en ella, descarta la existencia de la vía de hecho, y ratifica la decisión adoptada. Puntualiza que se está estudiando la formación del personal de enfermería de quirófano de urgencias, para capacitarles respecto del manejo de esta técnica específica y otras novedosas y complejas, pero que, en tanto no se produce esa formación plena, para afrontar las situaciones que se produzcan se ha optado por esta solución de que quienes tienen habilidad con la técnica compartan su conocimiento y auxilien a los compañeros de quirófano que deban afrontar una cirugía endovascular con empleo de esta técnica en urgencias. Siempre y cuando, en realidad dice "so cando", no esté presente en el equipo de urgencias una enfermera conocedora de la técnica y el cirujano lo considere necesario.

Bueno, en resumen, nos parece que la decisión combatida supone un cambio en las condiciones laborales de las recurrentes, afecta al tiempo de trabajo y de descanso, pero no puede reputarse una modificación sustancial. Es un cambio que descansa en la lógica, en la sensatez, en la racionalidad y en la imperiosa necesidad de contar con manos expertas en una situación muy singularizada, no generalizada y que a la vista del plan formativo que la demandada aprobó el 25 de agosto del 2022 (folio 24 EA), tiene una duración coyuntural, por lo que la reacción de la actora pudiera tacharse en cierto modo de desproporcionada.

Entiendo que la forma en la que se adoptó el cambio por la demandada, sin embargo y en rigor, fue contraria a Derecho, supuso una vía de hecho por desviarse del cauce establecido, porque debió procederse en el orden justo inverso, primero la reunión del 28 de julio, y luego la comunicación resultante de ese debate. No obstante, como avanzamos, la existencia de esa reunión vino a sanar el vicio inicial, y se ha complementado con la resolución del gerente del área, del 10 de agosto del 2022, por lo que la estimación de la acción entiendo que solo es parcial, formal, porque materialmente compartimos el ajuste a Derecho de la decisión adoptada, desde la perspectiva sustantiva, y no es atendible la condena que se pide de la demandada a cesar en una vía cuyo defecto se ha subsanado y cuyo presupuesto de hecho ha desaparecido.

TERCERO.- En lo que a las costas del proceso se refiere el artículo 139.1 LJCA establece: "En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,