Sentencia Contencioso-Administrativo 38/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 288/2020 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO .- De los antecedentes históricos necesarios

1.- Dª Miriam (nacida el NUM000 de 1957) fue diagnosticada el 20 de noviembre de 2014 de "severa de gonartrosis bilateral con disminución de ambos compartimentos femorotibiales predominantemente medial con proliferación de osteofitos marginales. Calcificación en inserción distal patelar del tendón del cuádriceps de ambas rodillas. Calcificación en inserción patelar del tendón rotuliano de ambas rodillas."

2.- Tras permanecer en lista de espera durante aproximadamente 2 años para la implantación de prótesis en ambas rodillas, a principios del año 2017 se le ofreció por parte del Sergas la posibilidad de ser intervenida en la Clínica Fátima.

3.- Aceptando esa opción, el día 15.03.2017 fue sometida a una intervención quirúrgica en la Clínica Ntra. Señora de Fátima en Vigo para la implantación de una prótesis total de rodilla derecha. La demandante afirma que, pese a que se le había informado de que la operación se practicaría sobre la rodilla izquierda, finalmente fue intervenida de la derecha.

Dos días después de la intervención recibió el alta hospitalaria, sin complicaciones postoperatorias.

4.- El día 22.03.2017 acude a revisión médica en el servicio de traumatología de dicha Clínica, que la remite a rehabilitación, si bien tuvo que suspenderse ya al inicio por sangrado de rodilla.

5.- El día 03.07.2017 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro por persistencia de dolor y sensación de presión, emitiendo dicho servicio informe de alta con esa misma fecha en el que se constata lo siguiente: "Dolor a la palpación en cara interna y externa de rodilla. Derrame auricular. Cicatriz con buen aspecto. No aumento de temperatura local ni eritema."

6.- El día 18.07.2017, y tras acudir la paciente a consulta con el traumatólogo del Hospital Ntra. Señora de Fátima, se emite informe en los términos siguientes: "PO de 4 meses de rodilla derecha con dolor crónico + flexo de rodilla por dolor. Descartada infección y aflojamiento. Agradezco valoración y tratamiento por la Unidad de Dolor."

7.- El 9.9.2017 acude nuevamente a su médico de Atención Primaria, quejándose de la persistencia de los dolores y de dificultad para caminar. En ese momento, estaba pendiente de valoración por la Unidad del Dolor y por el servicio de traumatología del CHUVI, y seguía tratamiento con antidepresivos.

8.- El día 12 de septiembre de 2017, acude a consulta con el servicio de Psiquiatría, donde la facultativa considera que "la vivencia es cercana a una temática de perjuicio", por lo que se inicia tratamiento con el fin de lograr mejoría emocional.

9.- En consulta de Atención Primaria el 26 de ese mes de septiembre, presenta "cuadro de pseudo acortamiento de miembro inferior que se relaciona con la implantación de la prótesis de rodilla".

10.- En posterior revisión en el servicio de traumatología de 30.10.2017, se indica: "Exploro rodilla derecha, llanto a la mínima movilización, dolor intenso a la palpación de cicatriz y cara lateral, flexo de 20°, flexión hasta 100° con dolor, bostezo al valgo, no al varo. Buen VND ok, buena movilidad de tobillo."

11.- El 27 de abril de 2018 nuevamente acude a revisión del servicio de traumatología, que recoge: "Dice haber mejorado algo, pero a la vez asegura que en vez de avanzar el proceso retrocede... Perdió cita de revisión con U del dolor. Quiere un informe donde se hable del acortamiento de MI Dcho., explico que este acortamiento es por el flexo que presenta, y que ante la elevada sensibilidad cutánea que presenta no estaría indicado intervenirla en el momento actual".

Le siguieron múltiples consultas a lo largo de 2018 en los servicios de urgencias, traumatología, unidad del dolor y psiquiatría refiriendo idéntico dolor y escasa respuesta analgésica.

12.- El 24 de mayo de 2019 se presenta la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria ante el Sergas, aduciendo que en que la asistencia médica prestada a la reclamante se había infringido la lex artis ad hoc, pues, además de un defecto en el consentimiento, la intervención quirúrgica practicada el 15.3.2017 había empeorado su vida y su salud.

El expediente concluyó mediante resolución de 11 de agosto de 2019, de inadmisión de la reclamación, al considerar prescrita la acción.

13.- El 24 de Agosto de 2020 se ha procedido a realizar nueva intervención quirúrgica de reimplantación de prótesis total de rodilla derecha que, según se narra en la demanda, ha paliado los dolores sufridos y ha permitido a la reclamante ir retomando las actividades de la vida diaria de las que había sido privada desde que fue objeto de la primera intervención.

Por otra parte, el 10 de noviembre de 2017 la Consellería de Política Social incrementó al 67% el porcentaje de discapacidad que en abril de 2014 se había reconocido en el 48% (con diagnóstico de trastorno de la personalidad, limitación funcional de columna vertebral y extremidades inferiores, déficit auditivo y tumerectomía). Aumento de minusvalía que atribuye a las consecuencias de la intervención quirúrgica de artrosis de rodilla derecha objeto de la reclamación.

SEGUNDO .- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, ya se encontraba, en la fecha de presentación de la reclamación, regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

TERCERO .- De la prescripción de la acción

Previamente a considerar el fondo del asunto, procede atender a la circunstancia de que la resolución administrativa objeto de recurso lo fue de inadmisión, por considerar que la acción de reclamación se hallaba prescrita, puesto que, habiendo sido operada el 15 de marzo de 2017, la interposición de dicha reclamación tuvo lugar el 24 de mayo de 2019; esto es, una vez superado el plazo de un año.

Conforme al aparta do primero del artículo 67 de la Ley 39/2015 (equivalente al anteri or artículo 142.5 de la Ley 30/1992), los interesados solo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Respecto al cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 21 de junio de 2007, afirma que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible, y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad (con cita de las STS de 21 de enero de 1991, 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989).

A tal efecto, como se indica en la STS de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados; por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos, o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001, en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000).

Del mismo modo, ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de febrero de 2007 que el día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.

En nuestro caso, y atendiendo a la narración histórica que se ha dejado plasmada más arriba, se desprende que el día inicial del cómputo del plazo para reclamar debe fijarse en 30.10.2017, fecha del informe emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital Nuestra Señora de Fátima de Vigo, en que las consecuencias de la intervención quirúrgica realizada en el referido hospital el día 15.03.2017, estaban claramente determinadas.

Incluso en una interpretación aún más favorable para la actora, podría aceptarse el día 27 de abril de 2018, en que acude al servicio de traumatología refiriendo que había notado cierta mejoría, pero solicitando la emisión de un informe donde "se hable de acortamiento" de la extremidad derecha; sin duda, con la intención de interponer reclamación.

Observando que la reclamación administrativa se presentó el 24 de mayo de 2019, la acción había prescrito.

Nos encontramos ante una lesión de carácter permanente, producida en marzo de 2017. Las secuelas derivadas se constataron en los meses inmediatamente posteriores, y son secuelas subsiguientes de los daños ya determinados.

Ha de tenerse en cuenta que la demandante atribuye la responsabilidad patrimonial a esa intervención quirúrgica, que considera que no se practicó correctamente, y el conocimiento de esos efectos los conoció en los meses siguientes, en que acudió a los servicios médicos quejándose de dolor e incluso de acortamiento de la extremidad.

Con mayor motivo, la reclamación concerniente a un defectuoso consentimiento informado (por haberse intervenido la rodilla derecha en lugar de la izquierda) prescribió por el transcurso de un año contado a partir precisamente de esa operación.

A mayor abundamiento, en las recientes STS de 10.5.2017 y 28.11.2017 se recuerda la doctrina sustentada en la STS de 28 de junio de 2011, en la que analiza la incidencia que sobre el plazo de prescripción tienen los tratamientos de control o las declaraciones de incapacidad -a efectos laborales y de Seguridad Social- posteriores al alta médica:

"Lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008, con cita de la de 18 de enero de 2008, recurso de 4224/2002, existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia de 31 de octubre de 2000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001), que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (Senten cia de 31 de octubre de 2000), o, en otros términos, aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad ( Sentencia de 23 de julio de 1997).

Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de las nuevas secuelas derivadas del accidente acontecido se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad, y surgidas en un plazo temporal razonable, pues la degeneración del ser humano, por el transcurso del tiempo se nos presenta como algo incontestable".

En esa línea, la STS de 8.2.2017 expresa que ha de estarse como "dies a quo" al momento en que se determina el alcance de las secuelas. En este sentido se pronuncian las Sentencias de 29 de abril de 2013 y de 9 de febrero de 2016.

Incluyo, yendo más allá, la STS de 22.2.2012, reiterando la doctrina de la anterior de 28.2.2007, destaca que los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela; añadiéndose en Sentencia de 21.6.2007 que no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento orto protésico. No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo ni el acudir a rehabilitación. Igualmente, se razona que tampoco tiene trascendencia alguna, a efectos de prorrogar tal fecha, el hecho de que se proponga la declaración de incapacidad permanente, pues este trámite no es sino una mera valoración de sus secuelas ya preexistentes a efectos de fijación de sus consecuencias administrativas, pero no reabre el periodo que tenía el actor para reclamar responsabilidad patrimonial frente a la Administración. En definitiva, la determinación del alcance concreto de las secuelas no se produce con la propuesta de declaración de incapacidad permanente del perjudicado, pues dicha declaración es una consecuencia, precisamente, de las secuelas previamente establecidas y consolidadas. En este sentido, el Tribunal Supremo (Sentencia de 29.11.2011), ha recordado que "...es doctrina de esta Sala, que debe reiterarse hoy en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables, que las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial".

No pueden considerarse como interruptivos del cómputo del plazo los sucesivos escritos presentados por la Sra. Del Río (desde septiembre de 2017 a noviembre de 2019) dirigidos al Servicio de Atención al paciente solicitando su historial clínico.

Lo que verdaderamente interrumpe el plazo es la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante el órgano competente para la tramitación y resolución del expediente y conteniendo los requisitos que el art. 61.4 de la Ley 39/2015 determina: "en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, la petición deberá individualizar la lesión producida en una persona o grupo de personas, su relación de causalidad con el funcionamiento del servicio público, su evaluación económica si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo."

En conclusión, procede desestimar la demanda, pues se considera que la resolución administrativa que declaró prescrita la acción de reclamación se ajustaba al ordenamiento jurídico.

CUARTO .- De las costas procesales

Si bien, en atención a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., en principio rige el criterio objetivo del vencimiento, en este caso no se aprecian motivos para establecer una condena en costas, habida cuenta las serias dudas de hecho y de derecho que planteaba el supuesto enjuiciado. En realidad, cuando de responsabilidad patrimonial de la Administración se trata, existe un acentuado casuismo y una desigual respuesta por parte de los Tribunales, que permite dotar de ciertos visos de prosperabilidad a una pretensión indemnizatoria como la aquí analizada y cuya efectiva desestimación no merece ser castigada con aquella imposición de costas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,