Sentencia Contencioso-Administrativo 115/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 344/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Resumidamente, la controversia radica en que la actora pretende de la demandada que se le adjudique la impartición de un módulo de docencia, "Organización y Mantenimiento de Planta propulsora y Maquinaria Auxiliar de Buques del ciclo formativo de grado superior correspondiente al Título de Técnico Superior en Organización del Mantenimiento de Maquinaria de Buques y Embarcaciones."

Ese módulo, en el curso 2021-22, se le ha adjudicado al profesor Lemos, por razón de antigüedad en el centro de trabajo, en detrimento de la recurrente que considera que, con arreglo a la normativa de aplicación, cuenta con mejor o preferente derecho, ya que su cualificación es mestre taller A-2 en la especialidad de máquinas y producción, mientras que el profesor Lemos es profesor numerario A-1.

La actora sostuvo en la vía administrativa y defiende ahora que solo ella, en base a su cualificación profesional, está habilitada para impartir la docencia en el referido módulo que se encuentra entre los recogidos en el Anexo II, de la normativa aplicable, ORDEN de 9 de mayo de 2011 por la que se modifica la Orden de 4 de noviembre de 2008 por la que se establecieron las materias que se imparten y las especialidades del profesorado de los centros de enseñanza pesquera y se regula la equivalencia a efectos de docencia y el procedimiento para la cobertura de carácter temporal de plazas de profesores numerarios y maestros de taller de institutos politécnicos marítimo- pesqueros.

En la demanda (hecho tercero), se reconoce que " las decisiones de la Dirección del Centro de Enseñanza son discrecionales," pero a pesar de ello, reivindica su derecho en base a la falta de aptitud del adjudicatorio del módulo para su docencia, y a su especial titulación para su impartición.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto queremos explicar que, de acuerdo con el Decreto 50/2021, de 11 de marzo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consellería del Mar, ésta es el órgano de la Administración gallega al que, bajo la superior dirección de la persona titular del departamento, corresponde proponer y ejecutar las directrices generales del Gobierno en materia de, entre otras, enseñanzas marítimo- pesqueras.

Con arreglo a esa normativa, art. 12º, uno de los órganos que dependen funcional o jerárquicamente de la titular de la Consellería, es la Dirección General de Desarrollo Pesquero, a la que, entre otras, le corresponden las siguientes funciones: la ordenación, dirección y coordinación de las atribuciones que tiene asumidas la Consellería en materia de extensión pesquera, enseñanza y titulaciones náutica-pesqueras y de recreo.

Y dice la norma: Para el desarrollo de sus funciones, esta subdirección general se estructura en las siguientes unidades administrativas, con nivel orgánico de servicio: 2.2.2. Servicio de Enseñanza y Titulaciones Náutico- Pesqueras.

Corresponderán a este servicio las siguientes funciones:

a) La coordinación, programación y gestión de las enseñanzas náutico y marítimo-pesqueras en los centros dependientes de la Consellería del Mar.

2.6. Dependerán funcionalmente de la Dirección General de Desarrollo Pesquero los siguientes centros públicos de enseñanzas náuticas y marítimo-pesqueras:

b) Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo."

Pues bien, reparamos en que esa dependencia funcional que se predica reglamentariamente del Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo, de la Dirección general de desarrollo pesquero, determina que la decisión, o en este caso, la ausencia de decisión, o desestimación por silencio de la denuncia actora, deba imputarse subjetivamente a esa Dirección general de desarrollo pesquero, y a su vez, que, en la medida en que los actos de ese órgano no agotan la vía administrativa, que sean susceptibles de impugnación ante su superior jerárquico, la Conselleira do mar.

Entonces, concluiríamos la posible inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, pero no lo haremos porque, como vimos, nos hallamos ante un previo incumplimiento de la demandada, el del deber de resolver y notificar adecuadamente, con arreglo al art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

La verdad es que el escrito que la actora dirigió a la Consellería do mar, el 8 de octubre del 2021, formalmente no es correcto; el interesado no puede agotar la vía administrativa porque él así lo decida y lo exteriorice, como destaca en negrita al pie de la primera página de ese escrito, dirigiendo su "denuncia" al superior jerárquico con preterición del órgano intermedio que en el presente caso es la Dirección general de desarrollo pesquero.

El interesado no puede apercibir a la Consellería de que, ante su eventual silencio, quedará expedita la vía jurisdiccional porque él así lo decida, cuando existe otra instancia previa, un filtro orgánico, al que debe dirigir su petición, como es la Dirección general de desarrollo pesquero.

De igual modo, entendemos que, en lugar de una "denuncia" y una solicitud de reposición de la legalidad, lo que debería haber presentado la interesada es un recurso ante la Dirección general de desarrollo pesquero, frente a la asignación al profesor Lemos por parte del Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo, del módulo docente pretendido por la actora, o en su caso, frente a la negativa del Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo, a asignarle a ella dicho módulo. El correcto proceder se completaría, en su caso, con la impugnación ante la Consellería do mar de la decisión que eventualmente pudiera adoptar la Dirección general de desarrollo pesquero.

Aunque la defensa de la demandada nos ha contestado en el acto del juicio que no existe recurso de alzada en esta materia, entiendo que no es así a la vista de la reglamentación contenida en el Decreto 50/2021, de 11 de marzo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consellería del Mar. Y es que los órganos de apoyo a la titular de la Consellería do mar, como es la Dirección general de desarrollo pesquero, dependen funcional, jerárquicamente de ésta, por lo que no hay espacio para que las decisiones de la Dirección general de desarrollo pesquero agoten la vía administrativa.

Rechazamos, por tanto, los alegatos vertidos en la contestación a la demanda, relativos a que la Consellería do mar cuenta con escaso margen de decisión en el ámbito del controversia, porque se trata de una cuestión organizativa interna en la que la Consellería se limita a validar, confirmar, la decisión que se adopte en el Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero.

En la medida en que la demanda es un trasunto del escrito presentado por la actora en la vía administrativa, incurre en idénticos vicios, no lo mejora desde esta perspectiva formal que estamos analizando.

Ocurre que nos hallamos ante el indeseable silencio administrativo que significa además de desestimación, un incumplimiento por la demandada de los deberes de notificación de los actos administrativos, y también de la prevención contenida en el art. 115.2 LPAC:

"El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter."

Por no resultar de aplicación al caso la norma contenida en el art. 116 a) LPAC (ya que no se trata de un órgano perteneciente a otra Administración), si la interesada había dirigido indebidamente su denuncia-recurso al órgano al que no correspondía el conocimiento del asunto en primera instancia, la Dirección general de desarrollo pesquero, la Consellería do mar debió remitírselo a este órgano por ser el competente para ello, en lugar de limitarse a recabar el informe de la directora del Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo que es prácticamente lo único que integra el expediente administrativo.

Por tanto, al incorrecto proceder de la actora entiendo que se ha sumado el mal hacer de la demandada, de ahí que admitimos el recurso aunque solo parcialmente, pues tal y como apuntamos en el acto del juicio, entiendo que no hay legitimación para pretender una condena sancionadora en el ámbito en que nos hallamos, no existe la acción popular a que se refiere el art. 19.1 h) LJCA, y la recurrente únicamente cuenta con legitimación para la defensa de su interés legítimo, pero no para defender la tutela del interés general que pudiera resultar de un pronunciamiento disciplinario o sancionador. Ninguna ventaja o beneficio sobre la esfera de derechos de la recurrente cabe apreciar con la condena que pretende en ese ámbito.

De ahí que la admisión de su recurso, en consonancia con la tesis que planteamos en el acto de la vista, art. 33.2 LJCA, se ciña a la impugnación de la decisión del Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo, de asignación al profesor Lemos del módulo docente pretendido por la actora, o desde otro ángulo, frente a la negativa del Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo, a asignarle a ella dicho módulo.

TERCERO.- Llegados a este punto advertimos que la actora lleva razón en un punto de sus alegaciones, y no le acompaña en otro. Entiendo que la tiene cuando afirmó en el juicio que la controversia posee una dimensión estrictamente jurídica, puesto que no hay discusión en cuanto a sus hechos constitutivos que los hemos señalado al inicio. Y en cambio, no compartimos el apunte que ya referimos que hace en su demanda en cuanto que " las decisiones de la Dirección del Centro de Enseñanza son discrecionales," .

Considero que si hay una normativa que de manera reglada establece cuales son las materias que pueden impartir los profesionales que cuente con determinada titulación, habrá que estar a ella, sin margen para la discrecionalidad, o con el único margen de que exista unanimidad, pleno acuerdo, entre los profesionales que las vayan a impartir, pero no simple mayoría como se extrae que sucede en el presente caso.

Desde esta óptica, a la vista de los hechos que reputamos probados y de la normativa de aplicación, la disconformidad a Derecho de la actuación de la demandada se muestra clara porque el criterio de la antigüedad en el centro no es parámetro para resolver la cuestión, sino que habrá que atender a la titulación del profesional, y si acaso, de concurrir a desempeñar el mismo módulo, profesores con igual titulación válida, podrá resolverse con arreglo a la antigüedad. Pero no a la inversa, como se reconoce por la demandada que se ha hecho, priorizando la antigüedad sobre la titulación.

La norma es clara, y así, el art. 1º de la ORDEN de 4 de noviembre de 2008 por la que se establecen las materias que se imparten y las especialidades del profesorado de los centros de enseñanza pesquera y se regula la equivalencia a efectos de docencia y el procedimiento para la cobertura temporal de plazas de profesores numerarios y maestros de taller de institutos politécnicos marítimo-pesqueros, distingue entre las materias que tendrán que impartir los profesores numerarios de institutos politécnicos marítimo-pesqueros, de las que tendrán que impartir los maestros. Y unas y otras son las que se recogen en el anexo l, y II, respectivamente, y la redacción de la norma en términos imperativos no deja espacio para discrecionalidad alguna, de modo que unos imparten unas, y otros, imparten las otras, en justa correspondencia con la especialidad del profesorado.

La invocación del art. 1.3 de la ORDEN de 4 de noviembre de 2008 que hace la directora del Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo, en su informe, entiendo que es inocua a los efectos que nos ocupan, al menos en la parte que se ha señalado en el informe:

"La impartición de una determinada materia supondrá la adscripción del profesor numerario o maestro de taller de institutos politécnicos marítimo-pesqueros a la especialidad que corresponda."

Pudiera ser de mayor interés la segunda parte de ese precepto reglamentario que apunta: "Por necesidades docentes podrá exigírsele a dicho personal la impartición de otras materias de la misma especialidad."

Pero al respecto hemos de apuntar que semejante norma no ampara la decisión de la demanda, porque el significado que extraemos de la misma es que por necesidades docentes se le puede exigir a profesores numerarios y a maestros de taller que impartan otras materias, pero siempre de la misma especialidad para la que estuviesen habilitados en los anexos I y II, respectivamente.

El caso es que si acudimos a dichos anexos se ve con claridad que los maestros de taller deben impartir materias como las siguientes:

- Operación y mantenimiento de los equipos de propulsión

- Operación y mantenimiento de los sistemas frigoríficos y de producción

- Operaciones auxiliares de mantenimiento industrial

- Sistemas de propulsión y servicios del buque.

El módulo de docencia disputado por la actora es "Organización y Mantenimiento de Planta propulsora y Maquinaria Auxiliar de Buques del ciclo formativo de grado superior correspondiente al Título de Técnico Superior en Organización del Mantenimiento de Maquinaria de Buques y Embarcaciones.", que no se corresponde exactamente con ninguna de las materias referidas anteriormente, pero que guarda razonable similitud o proximidad. Mientras que si acudimos al anexo I, materias que tienen que impartir los profesores numerarios, no encontramos ninguna que guarde parecido con la denominación del referido módulo. Y la conclusión es clara, la actora por su condición de maestra de taller, no solo está facultada para el desempeño de la docencia de ese módulo, sino que es su deber, y además, el profesor Lemos no lo está, no puede impartirlo porque la materia no se encuentra entre las referidas en el anexo I.

La motivación de esta sentencia se completa con la desautorización de la argumentación vertida por la directora del Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero del Atlántico de Vigo, en su informe, cuando expuso que existe un déficit de personal profesorado en el centro con especialidad A2 (la que posee la actora). En ese informe apunta la directora que en el ciclo formativo de educación de sección de máquinas(departamento al que pertenece la recurrente), hay casi el triple de horas correspondientes a la especialidad A2 que en la especialidad A1, que es con la que cuenta el profesor numerario Lemos. Pero repara la directora en que el centro cuenta en ese departamento con siete profesores con idoneidad para impartir los módulos de la especialidad A1, mientras que solo cuatro para impartir los de la especialidad A2.

Y concluye, acertadamente, que debido a ese déficit, profesores de A1 tienen asumir horas de las especialidades A2, pero entiendo que se equivoca cuando resuelve que en la medida en que los profesionales que cuenten con la especialidad A1, pueden impartir el módulo de "Organización del mantenimiento de planta propulsora e maquinaria auxiliar de buques", la antigüedad del profesor Lemos justifica que la recurrente no pueda impartir dicho módulo, por el hecho de que el profesor Lemos lleva once años desempeñándolo.

La adecuada, conforme a Derecho interpretación de la situación controvertida, con arreglo a la normativa que es de aplicación, pasa porque si hay déficit de profesorado, en el departamento, en el centro, con especialidad A2, como la actora, las materias cuya docencia requieran de un profesional con dicha especialidad se impartan, en primer lugar, por éstos, con preferencia sobre aquellos otros profesionales que, aunque puedan impartirlas, no cuenten con esa titulación específica. Máximo si como vimos, reglamentariamente, la condición de maestro, de la recurrente le reserva, con carácter exclusivo y excluyente, la docencia de un módulo como el discutido que no se contempla dentro de las materias que tendrán que impartir los profesores numerarios, anexo I, que ni siquiera poseen la especialidad requerida, caso del profesor Lemos, aunque supuestamente puedan hacerlo también y cuenten con mayor antigüedad en el centro que la actora.

La anterior convicción se refuerza con el resultado de la prueba testifical, el docente Pedro Antonio, que imparte enseñanza en el Instituto Politécnico Marítimo-Pesquero de Ferrol, y dijo ser conocedor de la problemática litigiosa, también de que en el centro donde desempeña sus funciones hubo en el pasado similar disputa y resolvieron de forma que, o existía unanimidad en el colectivo de profesorado en cuanto al reparto de la docencia de módulos, o de lo contrario, se aplicaba estrictamente la normativa que significa que los profesores con idoneidad para impartir especialidades A1, imparten módulos de esa naturaleza , y los que cuentan con la titulación A 2, los módulos de esa clase.

Como es de ver, la lógica se impone y la claridad de la norma no permite la discrecionalidad de la que se ha valido la demandada para otorgar preferencia al criterio prior tempore, potior iure, en detrimento de la categoría profesional del sujeto y la especialidad con la que cuente.

Por todo, además de inadmitir el recurso en cuanto a la pretensión de condena en materia sancionadora, acogemos en lo demás la demanda y declaramos la disconformidad a Derecho de la desestimación presunta impugnada, e intentando ceñirnos a lo que se ha pedido, declaramos que la recurrente cuenta con mejor derecho que el profesor Lemos para impartir la docencia del módulo

"Organización y Mantenimiento de Planta propulsora y Maquinaria Auxiliar de Buques del ciclo formativo de grado superior correspondiente al Título de Técnico Superior en Organización del Mantenimiento de Maquinaria de Buques y Embarcaciones.".

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA se establece:

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

El defectuoso modo de proponer la demanda, unido al extremo de que no se hubiese acogido íntegramente el recurso justifica la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,