Sentencia Contencioso-Administrativo 179/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 328/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Resolveremos el litigio con similar sistemática y de forma sintética análoga a la plasmada en la resolución desestimatoria del recurso de reposición, porque los motivos impugnatorios que ahora se ponen en tela de juicio son los mismos que se suscitaron en la vía administrativa, y ya han obtenido debida y motivada respuesta, y con esta última precisión ya estamos adelantando la desestimación de dos de los últimos de aquéllos, esto es, los que denuncian la ausencia de motivación de la resolución en general, y en particular, respecto de la estimación del valor de las obras cuya demolición se ha acordado. Avanzamos que la actuación impugnada cumple sobradamente el estándar de motivación exigible de acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC). Las exigencias del art. 90 LPAC no resultan de aplicación al caso.

Para rechazar la censura de la actora sobre la ausencia de motivación de la decisión de la APLU, es bueno recordar la STSJG Contencioso sección 1 del 25 de octubre de 2017 ( Sentencia: 511/2017 - Recurso: 413/2016) que señala: " Por último, es doctrina jurisprudencial reiterada que la motivación, aun siendo escueta, si aporta razones que permitan inferir un fundado sustento de la decisión, al no generar indefensión, no constituye causa bastante para sentar sobre ella una pretensión anuladora de un acto administrativo ajustado al ordenamiento jurídico. Y no cabe confundir la ausencia de motivación con aquella que no resulta coincidente con los intereses de la recurrente."

Es lo que pasa aquí, la desestimación del recurso de reposición es escueta pero completa, efectúa remisiones al fundamento noveno de la resolución del expediente con el fin lógico y bienvenido de evitar estériles reiteraciones, respecto de cuestiones ya expuestas y ya resueltas. Si no se aportan elementos nuevos de discusión, no existe necesidad de mayor motivación que lo ya razonado. No debemos confundir la ausencia de motivación con la discrepancia respecto de ella; si se discrepa es porque hay motivación, aunque no sea atinada, pero con ello se despejan los vicios de nulidad/ anulabilidad desde esta perspectiva.

En el capítulo de la queja respecto de la estimación del valor de las obras, por la APLU ya se aclara que no representa el valor exacto, final o definitivo, sino que resulta una estimación orientativa, se dice, una aproximación. Ciertamente, puede parecer una cantidad un tanto desproporcionada por excesiva, y bien podría haberse aprovechado por la APLU, en el trámite de la reposición, para actualizar ese importe a la vista de los cambios operados en el largo tiempo transcurrido, casi cinco años, entre la resolución del expediente, febrero del 2018 y septiembre del 2022. Hay que precisar que la realidad de las cosas, de los elementos objeto del expediente, ha cambiado entre un momento y otro, y buena parte de ellos fueron ya retirados en el año 2019 por la antigua arrendataria de las instalaciones, "Patos Beach, S.L.". De modo que hoy, necesariamente, aquel valor estimativo ha quedado obsoleto, pero tanto si es así, como si no lo fuera, no considero que comprometa la validez de la actuación puesto que el reflejo de esa valoración tiene una trascendencia secundaria en la decisión del expediente. Esto es, la resolución, como no puede ser de otro modo, concede a la actora la oportunidad de cumplirla voluntariamente, que es el objetivo principal de cualquier actuación urbanística, y en caso de que así se proceda ya resultará completamente estéril la discrepancia en torno a dicha cantidad. La actora tiene en sus manos la facultad de situar en el plano de la más absoluta irrelevancia la determinación de la cantidad apuntada orientativamente por la APLU.

Por el contrario, si la recurrente desaprovecha esa valiosa oportunidad del cumplimiento voluntario del expediente y resultara imperativo acudir a su ejecución forzosa, siempre podrá discutir administrativa y judicialmente, las medidas que se adopten, con origen en la discrepancia con el valor que se hubiese tomado como referencia para su despacho.

Objetivamente, no se aprecia que la entidad de las obras de demolición y reposición de la legalidad de una construcción auxiliar de apenas 60 m2, un entarimado de madera que no alcanza los 260 m2, y una cafetería con porche de algo más de 210 m2, puedan alcanzar un valor como el estimado por la APLU, en el informe de 21 de mayo del 2017, 118.634,51 euros, que supera en más del doble el valor asignado a las construcciones, en el informe pericial confeccionado a instancia de la actora por el técnico Eulalio, en enero del 2018 (folios 128 y siguientes del segundo archivo del EA).

Pero dicha circunstancia no compromete la validez de la actuación de restauración de la legalidad urbanística, sin perjuicio, insisto de las posibilidades de que fuera rebatido el extremo, en su caso, y llegado el momento que no es éste. No es cierto lo que se reprocha en la demanda en cuando que esa supuesta ausencia de motivación "... vicia de nulidad al acto en forma completa, pues con ello, existe una total arbitrariedad en la decisión administrativa."

No hay arbitrariedad porque el informe de la subinspectora urbanística se sustenta en una motivación, de la que legítimamente la actora puede, podrá (en el momento procesal oportuno, en su caso) discrepar, pero el apoyo en el manual para la estimación simplificada de los presupuestos de ejecución de la edificación, de 21 de diciembre del 2006, contrastado con el módulo básico actualizado a 2010 y de la base de datos de construcción de Galicia, los criterios del COAG disipa las tinieblas de la arbitrariedad y con ello se descarta esa nulidad completa del acto que se denuncia.

En la parte dispositiva de la resolución se hace referencia expresa a la cuantía de las eventuales multas coercitivas que no guarda relación con el valor asignado a las obras ejecutadas ilegalmente, sino que se liquida con relación a un porcentaje máximo, 20%, del importe de la multa-sanción que correspondería imponer en el caso de que la infracción no estuviese prescrita, de acuerdo con lo establecido en el art. 107.3 de la Ley 22/1988, 28 julio, de Costas. Si acudimos al art. 97.1 de esa Ley ya vemos que la multa prevista para infracciones de esta clase puede ser de hasta 300.000 euros, pero para su concreción no se atiende al valor de las obras, si no que se apuntan otros parámetros como el indicado en el apartado cuarto de ese art. 97.1 de la Ley 22/1988, 28 julio, de Costas, atinente al beneficio que se hubiese podido obtener con la comisión de la infracción consistente en la utilización indebida de la zona de protección del DPMT. Es una discusión estéril, la del valor aproximativo de las construcciones, que desde la perspectiva de la validez de la actuación impugnada conduce a un callejón sin salida.

SEGUNDO.- En otro orden de cosas y volviendo al inicio de la argumentación impugnatoria, si no hay controversia, como no hay (porque así, se reconoce expresamente en la demanda, "hecho" sexto), en cuanto que el expediente de reposición de la legalidad urbanística, que no sancionador, se ha incoado el 27 de septiembre del 2017, y se ha resuelto el 20 de febrero del 2018, con notificación a la interesada el 3 de marzo del 2018, el primer motivo impugnatorio debe ser desestimado de plano. No hay caducidad del expediente a tenor de la norma de aplicación, art. 21 del Decreto 158/2005, de 2 de junio, por el que se regulan las competencias autonómicas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, derogado por el Decreto 97/2019, de 18 de julio, por el que se regulan las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, que indicaba:

"La delegación provincial o territorial dictará y les notificará la resolución a los interesados en el plazo de seis meses desde su incoación. Asimismo, se notificará al servicio periférico de costas del Estado y al ayuntamiento en que esté la obra objeto del expediente."

No enredaremos con la espiral dialéctica de la duración de las actuaciones previas, la caducidad se predica respecto del expediente, computado éste desde su incoación hasta que tiene lugar el intento válido de la notificación de su resolución expresa, y esto lo decía el referido Reglamento, lo dice la Ley, y copiosa jurisprudencia que por reiterada es de innecesaria cita. La demanda reproduce el art. 55 LPAC, pero ni este precepto, ni el art. 378 del DECRETO 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, establecen una duración máxima de las actuaciones previas.

Por fin, la cuestión litigiosa cuyo análisis despierta mayor interés es la relativa a qué ha pasado con ese recurso "ordinario" que se presentó por aquella antigua arrendataria de las instalaciones, Rosalia, en el año 1998.

Nuestra convicción es que ninguna de las dos partes lleva razón, lo que no significa que deba acogerse la demanda y que la única consecuencia de esta consideración sea la no imposición de costas a la actora, al amparo tanto de lo dispuesto en el art. 139.1, como 139.2 LJCA, a pesar de la íntegra desestimación de la acción.

Entiendo que el recurso de reposición que se presentó entonces, se ha resuelto expresa y favorablemente, hay una propuesta de resolución, confeccionada por Francisco, jefe del servicio provincial de costas autonómico, el 7 de mayo del 1998, de sentido estimatorio al acogimiento del recurso, y sobre la misma, se plasma la resolución positiva de Gabino, delegado provincial autonómico, porque eso es lo que significa: " Resolvo de conformidade coa proposta".

Entonces, el recurso aquel no está sin resolver, no es que hubiera sido desestimado por silencio como parece argumentar la APLU, se resolvió expresamente y se atendió.

Ahora bien, esa estimación no significa que la solicitante, entonces arrendataria de las instalaciones, obtuviese, contase con la autorización necesaria y eso es lo que ha quedado en el limbo, eso es lo que no se ha resuelto de ningún modo, y desde luego, no puede reputarse adquirida por silencio positivo. Porque la referida propuesta de acogimiento del recurso lo que también decía es:

"... procede estima-lo recurso que se informa interposto por Dna. Rosalia, continuando a tramitación establecida polo artigo 150.6 do Regulamento xeral de Costas."

La solicitante recabó autorización autonómica, prestó la garantía, se desenredó la negativa inicial que se había acordado a cuenta precisamente de la falta de la caución, pero no se ha continuado el expediente. Merece la pena reproducir la literalidad del art. 150 del entonces vigente Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, que disponía:

"1. El otorgamiento de autorizaciones o concesiones competencia de las Comunidades Autónomas y que necesiten la concesión o autorización del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo para la ocupación del dominio público marítimo- terrestre, a efectos de coordinación administrativa, se ajustará a lo establecido en los apartados siguientes.

2. Se presentarán ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma la solicitud de autorización o concesión de su competencia, así como la de concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre dirigida al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo. Ambas solicitudes serán acompañadas de la documentación requerida para una y otra pretensión.

3. El órgano competente de la Comunidad Autónoma tramitará el proyecto recabando los informes que resulten preceptivos de acuerdo con lo establecido en este Reglamento.

4. En todo caso, el preceptivo informe del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, cuya solicitud supondrá la conformidad inicial de la Comunidad Autónoma al proyecto de que se trate, se emitirá en el plazo de dos meses, contados a partir del momento en que disponga de toda la documentación necesaria para ello.

El informe incluirá su pronunciamiento sobre la viabilidad de la ocupación, así como las condiciones en que ésta, en su caso, se otorgaría, en lo que se refiere al ámbito de sus competencias.

5. El órgano competente de la Comunidad Autónoma ofertará al peticionario, conjuntamente con las condiciones en que, en su caso, quedaría a la solicitud que se formula, las que el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo haya establecido para el otorgamiento de la concesión de ocupación del dominio público.

6. En caso de ser aceptadas las referidas condiciones en su totalidad, el órgano competente de la Comunidad Autónoma remitirá el expediente, con su propuesta, al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, a los efectos de que otorgue, en su caso, la oportuna concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre.

7. Una vez otorgada la concesión de ocupación el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo devolverá el expediente, junto con el título concesional al órgano remitente, para que otorgue la concesión o autorización de su competencia, de cuya resolución dará traslado a aquél."

Verdaderamente es una tramitación farragosa la que se contemplaba reglamentariamente, con presentación por duplicado de solicitudes ante distintas Administraciones, e idas y venidas del expediente, pero es la que había.

Es decir, el interesado debía presentar dos solicitudes, una ante la Comunidad autónoma, y otra en la Administración central, para finalmente recabar dos concesiones. Tramitaba la Xunta de Galicia, era preciso que la solicitud estatal hubiera sido informada en sentido positivo por el Ministerio, se establecían por la Xunta de Galicia las condiciones de la concesión, luego el expediente se remitía a la Administración del Estado para que otorgase "su parte" de la concesión, volvía a la Xunta que otorgaba también la suya, y en último término se volvía a remitir al Estado a efectos de registro.

En fin, un lío fenomenal pero el caso es que en el supuesto enjuiciado ni hay rastro de que se solicitase la autorización del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo (como exigía el art. 150.1 del Reglamento), ni se culminó la tortuosa secuencia, Rosalia se quedó a medias, en el estadio que se correspondería con el descrito en el apartado quinto de ese art. 150 del Reglamento, pero es notorio que no se ha progresado a las fases de los apartados sexto y séptimo. No es defendible que la falta de culminación del expediente resulte ajena a la actora (mejor dicho, a su ex arrendataria), porque de un lado, ya vimos que no se ha iniciado correctamente, por no recabar la también preceptiva autorización estatal, y de otro lado, porque aun cuando en el trámite del art. 150.6, ese al que conminaba a progresar la resolución del recurso ordinario que se estimó en fecha del 7 de mayo del 1998, expresase que el órgano autonómico debía remitir al estatal el expediente con su propuesta, para la concesión de ocupación del dominio público, no se contemplaba esta respuesta estatal como un acto reglado, automático, de forma tal que siendo favorable la propuesta autonómica (como era), la concesión desde el ángulo estatal se había de otorgar necesariamente. El precepto reglamentario indicaba el condicional "en su caso", que significa eso, que la postura autonómica favorable era necesaria pero no vinculante para el órgano estatal, que podía denegar el otorgamiento de la concesión. Sea como fuere, no hubo autorización, no hay rastro de la necesaria concesión, ni en su vertiente autonómica, ni en la estatal, no hubo el título a que se refiere el art. 26 de la Ley 22/1988, 28 julio, de Costas, y esto es lo verdaderamente decisivo para respaldar la conformidad a Derecho de la actuación impugnada y desestimar la demanda.

TERCERO.- En lo que a las costas del proceso se refiere el artículo 139.1 LJCA establece:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Y en el apartado segundo que: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."

Y esto último es lo que se resolverá en atención tanto al extremo de que en la resolución del expediente, en los "hechos probados" numerados como 7 y 8, se hubiese incluido una valoración de las obras objeto del mismo, que no consideramos atinada, aunque inocua desde el juicio a la validez de la resolución, y sobre todo en atención al dato que se extrae de la compleja tramitación reglamentaria que analizamos que imponía al órgano autonómico el deber de remitir su propuesta favorable, al competente estatal, sin que exista constancia de que se hubiese materializado.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,