Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 36/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- El 3 de mayo del 2022 se ha dictado resolución por la demandada, extemporáneamente, desestimatoria del recurso de alzada cuya desestimación presunta constituye el objeto del presente recurso.

La resolución se le ha notificado debidamente al actor al día siguiente (aceptada polo usuario), sin embargo, el recurso contencioso administrativo no ha sido objeto de ampliación.

Por un momento dudamos de la aplicación al caso de la doctrina establecida en la STS, Contencioso sección 3 del 02 de julio de 2018 (Sentencia: 1114/2018 -Recurso: 2456/2016), cuyo resumen es el siguiente:

"El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta de la solicitud de licencia o autorización para realizar un uso especial. La resolución expresa de dicha solicitud se produjo mucho tiempo después. Esta resolución expresa tardía concedió la licencia solicitada, pero lo hizo en términos diferentes de los planteados por la empresa. El inicial objeto del proceso habría desaparecido materialmente al dictarse posteriormente una resolución expresa tardía que quedó firme. Pesa sobre la recurrente la obligación de ampliar el objeto del recurso."

Sin embargo, hemos de convenir con la actora, a la vista de las circunstancia del hecho enjuiciado, que no resulta de aplicación al caso semejante criterio, sino que hemos de estar a la regla general que se extrae de la doctrina casacional establecida en pronunciamientos como la STS Sala de lo Contencioso Sección: 2 (Nº de Recurso: 1762/2014), de 15 de junio del 2015, que estableció:

".... la interpretación correcta del art. 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva exige distinguir los siguientes supuestos, atendiendo al contenido de la resolución expresa posterior al silencio:

a) Si satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA ).

b) Si es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al art. 36.1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.

c) Si es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el art. 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carezca de toda su virtualidad; en otro caso, se modifica la pretensión formulada para adecuarla al acto que sustituye al silencio." (negrita, nuestra).

No hay, pues, carencia sobrevenida de objeto, por el extremo de que se hubiese dictado una resolución expresa que provoque la desaparición del objeto presunto que se combatía, ni resolución consentida y firme, por el extremo de no haber sido combatida la resolución del recurso de alzada.

SEGUNDO.- Disipadas las dudas sobre la admisión de la acción, es preciso aclarar que la actora en el acto de la vista también ha modulado su pretensión inicial y así, ha matizado que se produjo una carencia sobrevenida de objeto en relación a la principal, en la medida en que tras la impugnación jurisdiccional el actor ha continuado desarrollando las horas en régimen de voluntariedad, hasta completar un total anual de 550, si bien matizó que no se le habían abonado debidamente, y añadió que decae la pretensión en lo concerniente al derecho que reivindicaba a continuar desempeñando esa cuota de horas en régimen de voluntariedad, en los términos que inicialmente pretendía.

La realidad es que, al margen de las matizaciones anteriores apuntadas por la actora en el acto de la vista y que pudieran suponer una reducción del objeto procesal, entendemos que su acción no tiene recorrido, no tiene amparo en la norma que se dice de aplicación, ni en ninguna otra.

El actor pretende abanderar un derecho absoluto e intangible a realizar, en todo caso, la cuota de horas de atención continuada que asumió, en régimen de voluntariedad, y en caso de que no fuera así, a que se le remuneren como si hubiese prestado de manera efectiva los servicios.

Y semejante postulado lo defiende la actora con el argumento que se plasma en la demanda, en los siguientes términos, y que, en modo alguno compartimos; dice en el "hecho" segundo:

"Por tanto, parece evidente que normativamente se establece que las únicas posibilidades de revocación total o parcial (reducción horaria) tan solo están al alcance del facultativo y, además, fundamentadas exclusivamente en cuestiones de conciliación familiar.

No se contiene en la norma la posibilidad de rescisión o siquiera modificación por parte de esa administración sanitaria."

No es cierto lo expuesto anteriormente. Ni lo es que el profesional posea el dominio exclusivo sobre el alcance de la atención continuada voluntaria, ni lo es que la norma guarde silencio al respecto.

Vamos a esa norma que es la ORDEN de 4 de junio de 2008, cuyo artículo único establece que se publican cuatro extremos, 1) y 2) acuerdos sobre ordenación y provisión de puestos de trabajo y condiciones de trabajo y retributivas en el ámbito de la atención primaria del Servicio Gallego de Salud, 3) el procedimiento para el ejercicio de las opciones de prestación de jornada voluntaria en los puntos de atención continuada, acordado en la comisión de seguimiento de dichos acuerdos, y 4) los compromisos firmados en la mesa sectorial vinculados a los acuerdos de fechas 14 de marzo y 4 de abril de 2008. Los puntos 1) y 2) se refieren a esos acuerdos que son los de 14 de marzo de 2008, sobre ordenación y provisión de puestos de trabajo, jornada, retribuciones y condiciones de trabajo del personal médico y diplomado en enfermería de los puntos de atención continuada, y el acuerdo de 4 de abril del 2008, sobre determinadas condiciones de trabajo y retributivas del personal de las unidades y servicios de atención primaria.

En la introducción del primero de los acuerdos, se explica:

"Particularmente, en lo relativo a la jornada, se explicita la relevancia de la voluntad de los profesionales para la fijación de su jornada complementaria, siempre dentro de la debida garantía de la prestación de la asistencia, mediante el establecimiento de las bases de un régimen de voluntariedad."

Es decir, imperio del sentido común, se concede relevancia a la voluntad del profesional a la hora de establecer la jornada complementaria, pero siempre dentro un orden, el que determinan las necesidades del servicio, de modo que cualquiera que sea la voluntad del profesional, si no hay estas necesidades del servicio no pueden ser atendidas reivindicaciones de esta índole.

Y esto se disciplina claramente en el art. 9 del procedimiento para el ejercicio de las opciones de prestación de jornada voluntaria en los puntos de atención continuada, cuando sobre los efectos de las opciones y criterios para el reparto de las horas voluntariamente solicitadas, expresa:

" Como principio general, la simple presentación de una opción no genera el derecho a prestar servicios en el tramo y demás elementos de cada opción (prestación de atención continuada en otros PAC y/o prestación de atención ordinaria en las unidades).

Para el reparto de las horas disponibles entre los solicitantes se atenderá a lo manifestado en cada opción de voluntariedad, pero atendiendo en todo caso a los criterios de preferencia y reserva de horas -individual y colectiva- previstos en las disposiciones tercera a sexta, y a lo establecido en las mismas respecto a la posibilidad de prestar servicios en PAC distintos al propio.

En último término, cuando las horas disponibles no permitan completar los tramos solicitados por el personal voluntario, se realizará un reparto equitativo entre el personal solicitante."

Por tanto, la solución al litigio es la parte que hemos destacado anteriormente en negrita y que como es lógico, merece ser interpretado en la forma que se ha resuelto por la demandada, esto es, que la expresión de la voluntariedad, de la disposición favorable del profesional a la prestación de sus servicios en forma de atención continuada, no le hace acreedor del derecho a que se materialicen esas horas, ni del derecho a percibir su traducción económica, en caso de que no se presten los servicios.

Y la anterior cuestión entiendo que no debe ser confundida con el argumento al que también apela la actora en su demanda cuando se refiere a una Disposición adicional, II, A) que no tiene el contenido que se indica en la demanda. La disposición adicional del procedimiento para el ejercicio de las opciones de prestación de jornada voluntaria en los puntos de atención continuada, no dice lo que se apunta en la demanda; dice algo que nada tiene que ver con eso, concretamente que:

"Los criterios básicos para la asignación de jornada obligatoria previstos en la disposición decimosegunda, que conforme al artículo 6 del Acuerdo de 4 de abril deberán atender al principio de equidad, serán tratados por la comisión de seguimiento una vez conocido el resultado de este procedimiento de voluntariedad y, por tanto, en el momento en que podrá valorarse adecuadamente la afectación de la obligatoriedad."

TERCERO.- La previsión a que se refiere la demanda se encuentra ubicada dentro del artículo único de la ORDEN de 4 de junio de 2008, en su último apartado el que se refiere a los compromisos firmados en la mesa sectorial vinculados al acuerdo de fecha 4 de abril de 2008. Y es cierto que dentro del subapartado A) sobre determinadas condiciones de trabajo y retributivas del personal de las unidades y servicios de atención primaria, sobre el incentivo retributivo a la voluntariedad (2008), se indica:

"El personal médico de familia que opte en el año 2008 por prestar 305 o 600 horas de atención continuada percibirá un complemento retributivo adicional, a través de un programa especial por el complemento de productividad variable, en las cuantías respectivas de 1.475 y 2.900 .

El personal de las unidades de tarde, en razón a sus menores posibilidades de acceder a la atención continuada, percibirá por el mismo concepto la cuantía de 725 en el caso de optar por prestar 150 horas de atención continuada.

En el segundo trimestre del año, una vez manifestada la opción por uno de los tramos incentivados, se percibirán como anticipo las siguientes cuantías:

-Tramo incentivado de 600 horas: 1.450 .

-Tramo incentivado de 305 horas: 740 .

-Tramo incentivado de 150 horas (unidades de tarde): 365 .

El resto del complemento se percibirá a finales de 2008.

Los incentivos se percibirán por las opciones de voluntariedad. Para la superación de la carga horaria de prestación en cualquiera de los tramos será precisa la opción expresa del/a profesional.

Los incentivos se percibirán aún en el supuesto de que no se realice la prestación efectiva de guardias en el tramo incentivado, siempre que esta circunstancia responda a causas imputables a la Administración. Los incentivos se percibirán igualmente, de forma ponderada en el período correspondiente, cuando la no prestación de las guardias en el tramo incentivado venga motivada por la incapacidad temporal o contingencias asimiladas del/a profesional, o en el supuesto de que en el propio PAC del/a profesional no existan horas disponibles suficientes para la asignación del tramo (salvo que el profesional opte por completar el tramo en PAC limítrofes).

Las guardias que se establezcan en atención a los tramos de voluntariedad deberán incorporarse al calendario anual o destinarse a la cobertura de incidencias (bajas y otras suspensiones de larga duración).

El incentivo será aplicable a todo el personal que opte, en la nueva oferta general, por realizar las horas de los tramos nuevos que son objeto de incentivo. Esta oferta permitirá la renuncia de las opciones ya realizadas y respetará los derechos ejercidos voluntariamente por los profesionales con base en las normas existentes. Tanto estos últimos como aquellos que ejerzan por primera vez la opción, podrán optar por los nuevos tramos y por la percepción de los incentivos (el mantenimiento de la opción actual, en un tramo ya superior al incentivado, implicará igualmente la percepción del correspondiente incentivo). Los criterios de esta opción serán determinados en el ámbito de negociación de los planes funcionales.

El incentivo se mantendrá durante la vigencia del acuerdo y mientras conserven su vigencia las opciones de voluntariedad, dentro de las dotaciones presupuestarias previamente acordadas."

Pues bien, la resolución del recurso de alzada da cumplida respuesta a las cuestiones planteadas tanto en la vía administrativa, como las que se reiteran en la demanda, y lo hace conforme a Derecho. Esto es, descarta la existencia del derecho que pretende el actor en cuanto a la realización de un número de horas de atención continuada, por voluntaria que hubiese sido su aceptación, y delimita el alcance de su opción a las necesidades del servicio que se hubiesen puesto de manifiesto, dentro del arco horario expresado por el profesional.

Exactamente, apunta la demandada y no contradice probatoriamente la actora que en el año 2021, el demandante ha prestado un total de 507 hora de jornada voluntaria en régimen de atención continuada en el PAC de Cangas do Morrazo. Igual que ya se había motivado en la resolución inicial de la gerencia del área, se ofrece una explicación del motivo por el cual, no se alcanzan las 600 horas/año respecto de las que el interesado había mostrado su disposición a cubrir. Y es el hecho de que se hubiese producido una reorganización de efectivos en el ámbito de ese PAC, de modo que el personal que prestaba sus servicios en otros centros de esa subárea sanitaria, por ejemplo, Moaña, y se ha centralizado en el centro de cabecera de Cangas do Morrazo. El efecto natural es que, en la medida en que el actor ha circunscrito su opción a esa subárea sanitaria de Cangas do Morrazo, no es preciso que preste tantas horas de atención continuada, ya que las necesidades asistenciales se satisfacen en mayor medida con la concentración de más profesionales en el centro cabecera.

Esta circunstancia, sin perjuicio de suponer una manifestación de la legítima potestad autoorganizativa de la demandada, a la vez, aleja cualquier atisbo de discrecionalidad o arbitrariedad en el modo de conducirse respecto de las necesidades horarias de atención continuada.

Aún así, en el año 2021, nótese que ha realizado 507 horas en este régimen, que la demandada afirma que le han sido debidamente retribuidas, sin que la actora, a pesar de la queja, hubiese propuesto prueba orientada a contradecirlo.

Distinto y separadamente de la anterior cuestión es el concepto del incentivo de la voluntariedad. La demanda parece mezclar ambos aspectos remuneratorios, reclamando el importe de horas de servicio aunque no se hubiesen prestado, extremo que a la luz de la norma de aplicación como hemos expuesto, debe ser rechazado.

En cuanto al incentivo que contempla la ORDEN de 4 de junio de 2008, en su último apartado el que se refiere a los compromisos firmados en la mesa sectorial vinculados al acuerdo de fecha 4 de abril de 2008, realmente se configura como un componente cuyo derecho a la percepción se genera de manera independiente al número de horas que de esta naturaleza se hubiesen prestado de modo efectivo. El profesional tiene derecho a su percepción desde el momento en que exterioriza su voluntad favorable al régimen de voluntariedad, y su cuantía se estableció en esos acuerdos y compromisos recogidos en la ORDEN de 4 de junio de 2008, en función del tramo horario escogido por el profesional.

La cuestión es que la resolución del recurso de alzada aborda adecuadamente esta cuestión y lo que resulta decisivo, de nuevo afirma que el demandante ha percibido este componente en las cuantías que le correspondían, en el año 2021. La actora podía haber interesado probatoriamente que por la demandada se hubiesen aportado copias de las fichas correspondientes a sus haberes, expresivas de las cantidades que realmente ha percibido, en el caso de mantener su discrepancia respecto de este extremo, ya sea para acreditar que no se ha percibido el concepto, ya para probar el motivo de la discrepancia en cuanto a las cantidades, o presentar copias de sus nóminas en las que apoyar su postura. Pero nada de esto hay, por lo que hemos de dar por bueno el dato apuntado por la demandada en la resolución de la alzada y con ello ratificar la necesidad de desestimar el recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere el artículo 139.2 LJCA establece: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."

Y esto último es lo que se resuelve en la medida en que el cumplimiento de la obligación de resolver expresamente y notificar al recurrente, art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la decisión sobre el recurso de alzada, ha sobrevenido en la litispendencia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,