Sentencia Contencioso-Administrativo 163/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 64/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- El acto administrativo impugnado consiste en la resolución del expediente nº NUM000 , dictada por la Subdelegación del gobierno en Pontevedra, el 30 de agosto del 2022, que le impuso al recurrente, de nacionalidad uruguaya, la sanción de expulsión del territorio nacional por dos años, con fundamento en el supuesto del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX), y la prohibición de entrada en él y en territorio Schengen, por periodo de dos años, art. 58 LOEX.

El acuerdo de incoación informó de que por los hechos que pudieran ser constitutivos de la infracción referida, se le podía imponer una multa de 501 a 10.000 euros, o en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión del país y pareja prohibición de entrada en él y espacio asimilado (Schengen), por un periodo máximo de cinco años, o excepcionalmente, de hasta diez años.

La recurrente ha acreditado en el trámite administrativo que llevaba casi seis años en España, que llegó a nuestro país desde Oporto con una autorización de estancia, art. 30 LOEX, que se encuentra perfectamente documentada, que cuenta con domicilio conocido, en el que reside en compañía de su hija y de su nieta, que posee arraigo, que carece de cualquier reseña policial, menos antecedentes penales.

Pero la propuesta de resolución desprecia las anteriores circunstancias y pone el acento en que, desde el primer momento ha existido en la actora una voluntad ilícita, un ánimo de engaño puesto que su propósito no era la estancia temporal en el país, sino que era la residencia ilegal, como lo demuestra el hecho de que se hubiese empadronado. Literalmente indica la propuesta de resolución: "... mintiendo sobre los motivos concretos y reales así como de sus intenciones de su acceso y viaje a territorio nacional." Y añade:

"Es por todo ello que esta instrucción sí considera que existen elementos negativos suficientes para proponer la expulsión de la expedientada por la persistencia en su conducta, por el desprecio a las normas que regulan las situaciones de residencia y trabajo de todas las personas que aspiran a tener una residencia con trabajo y que parece que la interesada cree que esos requisitos deben ser aplicados a los demás pero no a la misma, puesto que no ha realizado trámite alguno para dejar de vulnerar la Ley. La continuidad y la persistencia de la conducta infractora son dignas de tenerse en cuenta dado que la misma sabe y conoce los mecanismos y procedimientos legales para la obtención de los permisos de residencia y trabajo. Estos elementos indican claramente que no se trata de un desconocimiento de la Ley (lo que no es óbice de su cumplimiento) sino del desprecio por la normal que la expedientada ha mostrado."

Consigna como Hechos probados: Situación de estancia irregular en España de la ciudadana nacional de Uruguay, Tatiana por carecer de permiso de estancia o autorización de residencia.

SEGUNDO.- En este punto recordamos y reproducimos en parte los razonamientos de la STSJG Contencioso sección 1 del 21 de abril de 2021 ( Sentencia: 234/2021 Recurso: 421/2020), que resumiendo la evolución jurisprudencial seguida en la materia, hasta las posiciones más recientes, plasma:

" De ahí se deriva:

1º.- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55- 3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sentencia 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto.

5º.- Y por tanto, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

En concreto, nuestro más Alto Tribunal ha concretado las siguientes circunstancias negativas como justificativas de la sanción de expulsión:

A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS 23 de octubre de 2007, rec. 1624/2004 ; 5 de julio de 2007, rec.1060/2004 ).

B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción ( STS de 19 de diciembre de 2006 ), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente.

C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007 );

D) Constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 );

E) Invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 rec. 2448/2004 );

F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España (Sentencia de 22 de febrero de 2007)."

Completa el compendio de circunstancias agravantes que pueden tomarse en consideración aquella STS de 17 de marzo de 2021 cuando argumenta:

" En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 ). (subrayado, nuestros).

TERCERO.- Pues bien, la anterior doctrina jurisprudencial invocada en la referida STSJG y dimanante, en buena medida de la STS, Contencioso sección 5 del 17 de marzo de 2021 (Sentencia: 366/2021 Recurso: 2870/2020), sobre el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, debe ser completada con el más reciente pronunciamiento del TJUE de 3 de marzo del 2022 (asunto C-409/20) que ha venido a resolver la adecuación con el Derecho de la UE de la normativa española cuando prima la sanción de las situaciones de permanencia irregular de extranjeros con multa antes que con la medida de expulsión.

En el caso enjuiciado lo primero que hemos de analizar es si la sanción de expulsión se ha establecido de manera motivada y proporcionada, y al respecto y en consonancia con el criterio jurisprudencial expuesto concluimos que, en relación a la motivación, la resolución del expediente no representa un ejemplo de motivación, aun así, las circunstancias que ha considerado se mencionan en su antecedente de hecho segundo y desde luego, han sido puestas de manifiesto en el expediente, desde su incoación, se extienden en la propuesta de resolución, por lo que no hay base para apreciar la disconformidad a Derecho de la actuación administrativa desde esta perspectiva y la exigencia de la motivación debe reputarse atendida.

Sin embargo, por lo que hace a la proporcionalidad de la medida acordada en atención a la presencia de factores negativos, declararemos la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada, y con ello estimaremos la demanda, porque constatamos que, como ya hemos apreciado en anteriores ocasiones, la demandada considera como factor negativo los elementos de la tipicidad infractora. Es decir, para la demandada la mera estancia irregular del ciudadano extranjero representa un factor negativo en sí mismo que justifica la imposición de la sanción más grave, sin mayores consideraciones que el carácter doloso de la acción y el tiempo de permanencia ilegal en nuestro país.

Este razonamiento entiendo que colisiona con los desarrollos jurisprudenciales más recientes que hemos reproducido antes y que hacen hincapié en que para la imposición de la sanción de expulsión del ciudadano extranjero hace falta algo más que la simple estancia irregular, es preciso que se patentice en el expediente una o varias circunstancias que operen como factores o hechos negativos. Pero no puede reputarse como tal la permanencia ilegal en España por larga que sea, o el hecho de no haber promovido la regularización de la situación, que es lo que acontece en el presente caso.

Ciertamente, la persistencia en la conducta infractora, la continuidad en la situación de ilegalidad, se revela como uno de los parámetros moduladores de la culpabilidad, con carácter general en el art. 29.3 b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que debemos reputar aplicable en virtud de la remisión que efectúa el art. 50 LOEX.

Y ciertamente, en el caso enjuiciado existe una indudable persistencia en la conducta infractora de la recurrente, y también es verdad, como quedó dicho, que la jurisprudencia entiende que la enumeración de factores negativos atendibles para justificar la imposición de la sanción más grave de expulsión, no constituye un numerus clausus, se enuncia con carácter ejemplificativo.

No obstante, lo que no podemos aceptar es que se repute, como hace la propuesta de resolución, el carácter doloso de la acción como un elemento objetivo agravante. Porque el elemento de la intencionalidad es inherente a la tipicidad en el caso de la definición de los hechos constitutivos de la infracción, por lo que de atender el razonamiento de la demandada, todas las estancias irregulares de ciudadanos extranjeros serían agravadas por el solo hecho de incurrir en el tipo infractor, y entiendo que no es ese el espíritu ni de la Ley, ni del criterio jurisprudencial que la interpreta, junto con la normativa europea.

La propuesta de resolución desprecia todas las circunstancias que pudieran resultar favorables a la actora, destaca su irrelevancia y pone el acento y único punto de mira en el tiempo en que ha persistido la situación irregular de la interesada en España.

La proporcionalidad supone atender no solo a los aspectos negativos, sino también a los eventualmente positivos, en definitiva, significa una valoración global del hecho, con ponderación, no con ignorancia, de factores que ponen de manifiesto que ningún elemento negativo ensombrece la infracción grave cometida por la actora, como queda patente con la expresión de los "hechos probados" en la propuesta de resolución que se limita a reflejar la situación de estancia irregular en España de la actora, sin otras especificidades.

En conclusión, la postura de la demandada embiste frente al principio de proporcionalidad, desprecia las circunstancias concurrentes y reputa como hecho negativo la infracción misma del Ordenamiento jurídico que se produce al cometer esta infracción del art. 53.1 a) LOEX. Esto es, asimila factor negativo con la simple permanencia irregular del ciudadano extranjero en nuestro país, desde la consideración de que esta conducta supone un incumplimiento doloso de la norma, pero esta construcción es la que repudia el criterio jurisprudencial pacífico más reciente que hemos expuesto. Se apela en la propuesta de resolución a la necesidad de "leerse el art. 53.1 a) LOEX", y nos parece bien la observación, pero la recomendación de lectura debe hacerse extensiva también a lo preceptuado en el art. 55.1 b) LOEX que, paradójicamente, se omite en la fundamentación jurídica de la propuesta de resolución (salvo para referirse a la competencia), se pasa de reproducir el art. 53.1 a), al art. 57. El art. 55 LOEX dice:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros.

Y a su apartado tercero: " Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

Y ya puestos, también nos vemos en la necesidad de plasmar el art. 57.1 LOEX:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

Es decir, la Ley, que es nuestra brújula, nos está indicando de forma meridiana que la sanción prevista para la infracción grave que ha cometido la recurrente, es la de multa, no la de expulsión del territorio nacional.

El art. 55.1 b) LOEX no dice: las infracciones graves se sancionarán con multa o expulsión; dice con multa. Y el art. 57.1 LOEX, consecuentemente, no dice:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de expulsión del territorio nacional, la de multa." Dice justo al revés.

Parece claro que la interpretación literal, lógica y sistemática de la Ley sitúa en un lugar residual, secundario, subsidiario, la sanción de expulsión del territorio nacional, y que la prioritaria, la única que se contempla en el art. 55.1 b) LOEX, para una conducta como la que es base del enjuiciamiento, es la sanción de multa. Cabe acordar, como posibilidad, no como automatismo, la de expulsión, sí, pero requiere de una especial motivación que en el presente caso no solo brilla por su ausencia, sino que además, no encontraría el necesario apoyo en las circunstancias del caso.

Por todo, apreciamos la disconformidad a Derecho de la actuación combatida, que se anula y revoca, como se ha pretendido de forma principal por la recurrente, con el recuerdo de que la constatación de la simple situación de estancia irregular del ciudadano extranjero, en nuestro país, por no haber obtenido la prórroga de estancia, por carecer de autorización de residencia, o por haber caducado, no conduce automática y derechamente a la adopción de la medida de su expulsión.

CUARTO.- En materia de costas el art. 139 LJCA dispone que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Debido a la desestimación íntegra del recurso las costas se imponen a la demandada con la limitación de, en este caso, 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,