Sentencia Contencioso-Administrativo 167/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 384/2021 de 31 de julio del 2023

PRIMERO .- De la inadmisibilidad

Ya se adelantó en el Auto dictado en sede de medidas cautelares que, en el presente caso, se presenta cierta confusión a la hora de delimitar el objeto del pleito, que no se han despejado con ocasión de la celebración del acto de la vista, toda vez que, tal y como acredita la representación procesal del Concello, la resolución dictada el 10 de octubre de 2019 (desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución de 21 de agosto), que se configura como objeto de este litigio, fue oportunamente notificada a la demandante al día siguiente en sede electrónica, de modo que un eventual recurso contencioso contra aquélla es, en tales condiciones, manifiestamente extemporáneo.

De otro lado, ante este órgano judicial se han tramitado dos procedimientos sobre el expediente de restauración de la legalidad urbanística incoado frente a esta empresa. En primer lugar, el PA 95/2020, cuya sentencia desestimó la demanda formulada contra la medida coetánea de suspensión de la ejecución de las obras. En segundo término, el PA 57/2021, cuya sentencia estimó parcialmente la demanda en el sentido de dejar sin efecto la multa coercitiva impuesta de 1.000 euros, dejando abierta la posibilidad de que la Administración pudiera ordenar a la actora la retirada voluntaria de los tubos y piedras depositados al lado de la parcela, con los apercibimientos legales. Precisamente, en ejecución de esta segunda sentencia se dictó el 29.9.2021 resolución de la alcaldía requiriendo a la empresa la retirada de tales elementos en el plazo de un mes.

La resolución que puso fin al expediente de restauración de la legalidad es firme.

Por ello, la representación procesal de la Administración opuso la causa de inadmisibilidad contenida en el art. 69.e) de la Ley de la Jurisdicción, consistente en haberse presentado el escrito del recurso fuera del plazo establecido, que, conforme a su art. 46.1, es de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.

Preceptos que han de ponerse en relación con los apartados 6 y 7 del art. 41 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor:

"6. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

7. Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar."

Como se ha indicado más arriba, la resolución dictada el 10 de octubre de 2019 (desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución de 21 de agosto), fue oportunamente notificada a la demandante al día siguiente en sede electrónica.

A partir de ese momento disponía del plazo de dos meses para interponer recurso contencioso, pero no lo efectuó hasta el 2 de diciembre de 2021, por lo que procede declararlo extemporáneo.

Sobre este particular, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (entre otras, en Sentencia de 7 de noviembre de 2005) que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. También ha reiterado, no obstante, que al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 185/1987, de 18 de noviembre; 193/2000, de 18 de julio; 77/2002, de 8 de abril; 106/2002, de 6 de mayo y 182/2004, de 2 de noviembre).

La extemporaneidad de este recurso determina la firmeza del acto administrativo del que trae causa, firmeza que tiene como efecto la imposibilidad de revisión de su legalidad por vía del recurso inadmisible que impide precisamente por ello entrar a examinar el fondo del asunto y que determina que el acto firme despliegue todos sus efectos derivados de la presunción de legalidad y eficacia. Y es que la firmeza del acto supone precisamente la imposibilidad de hacer valer frente al mismo recursos que permitan revisar su legalidad.

SEGUNDO .- De la orden de suspensión de la actividad

En todo caso, y a mayor abundamiento, procede reproducir los razonamientos expresados en la sentencia dictada en el PA 95/2020: "Conforme al art. 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, resulta la obligación inexcusable de la Administración municipal de, en cuanto conozca de la presencia en su territorio de obras o actividades no amparadas por licencia o comunicación previa, acordar la suspensión de tal actividad u obra e iniciar expediente de reposición de la legalidad urbanística; y en el ejercicio de tales competencias es en el que se dictó la resolución objeto de recurso, pues actuaciones como la de autos requieren de autorización municipal previa a su inicio o ejecución.

El Concello actuó correctamente: una vez tuvo conocimiento de que se estaba desarrollando una actividad concreta y que el titular carecía (al menos, desde el punto de vista de constancia en los registros municipales) de licencia, acordó la incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística; decisión que lleva aparejada la orden de suspensión, como así establece el apartado segundo del mencionado precepto: "Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la suspensión de suministros o la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de 1.000 a 10.000 euros, reiterables hasta conseguir el cumplimiento de la orden de paralización, y cualquier otra medida que sea conveniente en pro de la efectividad de la suspensión."

Como se razonó en la sentencia dictada por este órgano judicial el 14.7.2021, en el seno del PA 95/2020, seguido entre las mismas partes, las NNSS al planeamiento del Concello de Redondela no se adaptaron en su día a la LOUGA de 2002, y menos aún lo están a la vigente LSG de 2016, por lo que hace al caso la aplicación de la Disposición Transitoria 1ª de esta última norma citada, en cuya virtud este suelo clasificado como urbanizable industrial, no delimitado, se halla disciplinado por las reglas atinentes al suelo rústico.

El Art. 13 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia señala que las facultades urbanísticas del derecho de propiedad relativas al uso del suelo, subsuelo y vuelo, y en especial su urbanización y edificación, se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en la presente ley y, en virtud de la misma, por los instrumentos de ordenación urbanística.

De lo que se sigue que cualquier contradicción entre las disposiciones legales y los instrumentos de planeamiento (aunque no estén adaptados) ha de resolverse otorgando preferencia a las disposiciones legales, porque son estas las que habilitan a las disposiciones reglamentarias de planeamiento para definir las posibilidades de cada una de las parcelas del territorio que comprenden y regulan.

Dado que de suelo rústico se trata, el vigente art. 35.1 de la LSG recoge un listado de usos e actividades admisibles en él; entre otros, la actuación sobre el suelo o subsuelo que impliquen movimientos de tierras mediante la obtención del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, según lo establecido en los artículos 35.1.a) y 36.1 da LSG; las explanaciones o rellenos de tierras también se incluyen. Por su parte los muros de contención y vallado de predios/fincas constituyen un uso admisible en suelo rústico, previa obtención, del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, según lo establecido en los art. 35.1.b) e 36.1 de la LSG. Por su parte el artículo 36.1 de la LSG admite el depósito de materiales o almacenamiento y parques de maquinaria al aire libre (artigo 35.1.f).

Por lo tanto, cuando se advierte la inexistencia de una habilitación, se erige en obligación de la Administración competente la determinación del cese o suspensión de la actividad, con carácter inmediato, sin perjuicio de lo que resulte, en definitiva, en el seno del expediente y en la decisión que se adopte en el mismo, poniéndolo fin.

En el caso actual, no estamos en presencia de un procedimiento sancionador, sino que meramente lo es de restauración de la legalidad. No se ha impuesto a la empresa demandante ninguna sanción.

Que no existe licencia ni comunicación previa es algo indiscutible. La autorización de que dispuso la parte actora data del 29 de julio de 2013 y se refería únicamente a la construcción de cierre perimetral en zona de policía de lechos, consistente en un cierre de un metro de altura de piedra y tela metálica. Actuaciones disímiles a las descritas en el acta del vigilante de obras arriba reseñada.

Por otra parte, la autorización provisional de almacenamiento de residuos de la construcción y demolición (otorgada por la Consellería de Medio Ambiente el 22.6.2005) se contrae a la actividad de gestión de residuos, se otorgó por un plazo de seis meses (punto cuatro de la resolución) y supeditada a la ejecución de un proyecto de valorización definitivo, cuyo devenir se desconoce.

Por último, la autorización concedida el 23 de abril de 2019 por la Dirección de Augas de Galicia para trabajos de ejecución de relleno parcial de materiales inertes reciclados dejó sentado que se otorgaba sin perjuicio de todas aquellas que debieran ser concedidas por otros organismos o administraciones, en particular, la municipal (punto 8 de la resolución). A mayor abundamiento, su plazo de validez se extendía por doce meses (apartado particular 8).

En cuanto al tiempo transcurrido desarrollando su actividad sin tener licencia, basta reproducir lo declarado por la STS de 1-10-2002: "En cualquier caso, el mero transcurso del tiempo en el ejercicio de una actividad, ejercida sin licencia, no legitima la invocada actividad, pues es reiterada y repetida la jurisprudencia que exige que el ejercicio de actividades requiere la licencia pertinente, obtenida por el procedimiento legal destinado al efecto, que no puede ser sustituido por el mero transcurso del tiempo, ni por la tolerancia de la Administración con la actividad, ni con el pago de impuestos que recaen sobre el ejercicio de la actividad". En el mismo sentido, otras sentencias del mismo Tribunal son las de 8-7-2002, 27-12-2001, 11-5-2001, 11-10-2000, 25-5-1998 y 12-3-1998.

Solo resta añadir que huelga tratar cualquier tipo de prescripción de ejecución, porque la resolución que se pretendía atacar en este proceso no era ejecutiva, sino meramente de restauración y, además, el recurso era extemporáneo.

TERCERO .- De las costas procesales

De conformidad con lo establecido en el art. 139-1 LJCA 1998, en la redacción vigente en la época de interposición del recurso, ha de regir el criterio objetivo del vencimiento, por lo que se imponen a la parte actora, si bien se moderan prudencialmente hasta la cifra máxima de doscientos euros (impuestos no incluidos) en concepto de honorarios de Letrado, atendiendo a la índole jurídica de las cuestiones controvertidas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,