Sentencia Contencioso-Administrativo 169/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 180/2023 de 31 de julio del 2023

PRIMERO .- De los antecedentes necesarios

- Convocatoria del I concurso (de carácter universal) de escultura del Concello de Gondomar.

- Bases del Concurso Abierto de Escultura : "Monumento En Pedra" Concello de Gondomar aprobadas por acuerdo de la Xunta de Gobierno Local de 4.10.2019 (Expediente NUM000).

- Resolución de Alcaldía núm. 2022-0333 de fecha 9.3.2022 por el que se procedió al nombramiento de los miembros del jurado para la valoración del I Concurso abierto de escultura monumento en piedra.

- Acta de 16.3.2022 por la que se procede a la constitución del jurado calificador , apertura de proposiciones presentadas, admisión definitiva de los trabajos , estudio de propuestas y fallo del jurado

- En 9.9.2022 se da traslado por parte del Jefe de Negociado de la Secretaria del departamento de intervención del expediente de solicitud en relación monumento en piedra.

- Informe de 3.10.2022 Interventora del Concello de Gondomar formulo reparo suspensivo (Omisión de fiscalización previa o preceptiva de intervención en su modalidad de función interventora. Incumplimiento del procedimiento previsto en las bases . La decisión del Jurado es arbitraria , discrecional y discriminatoria , no consta e ningún párrafo de las bases la posibilidad de accésit, ...).

- El 9.9.202 el actor formulo, al amparo del 29.2 de la LRJCA, requerimiento ante al Concello de ejecución de la resolución(Acta del Jurado calificador) de 16.3.2022.

SEGUNDO .- De la normativa aplicable

,I) Hacen al caso en particular los siguientes preceptos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones - LGS-, ésta se refiere a los premios en dos preceptos diferentes, con una redacción poco nítida. El art. 4.a) excluye expresamente del ámbito de aplicación objetivo de la Ley a "los premios que se otorguen sin la previa solicitud del beneficiario". Y la Disp. Adic. 10ª de la misma establece que " Reglamentariamente se establecerá el régimen especial aplicable al otorgamiento de los premios educativos, culturales, científicos o de cualquier otra naturaleza, que deberá ajustarse al contenido de esta ley, salvo en aquellos aspectos en los que, por la especial naturaleza de las subvenciones, no resulte aplicable". Hay que apuntar que no se han dictado tales normas reglamentarias de desarrollo,

El elemento diferenciador entre ambos tipos de premios se hallaría en la "previa solicitud del beneficiario", usualmente a través de convocatoria, ausente en los premios del art. 4.a) LGS y presente en los premios-subvención de la Disp. Adic. 10ª de la misma.

Hay que traer a colación en este punto al art. 24 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL- que considera subvención cualquier auxilio directo o indirecto, valorable económicamente, a expensas de las Entidades Locales, que otorguen las Corporaciones; y, entre ellos, las becas, primas, premios y demás gastos de ayuda personal.

Por tanto, la conclusión que se deduce de la legislación citada es que los premios son subvenciones a las que, les es de aplicación la LGS, siempre que se trate de premios de carácter educativos, culturales, científicos y otros en los que sí es aplicable la LGS, salvo que en algún aspecto no pueda ser aplicada.

Son aplicables los principios que señala el art. 8.3 LGS:

"a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación.

b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante.

c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos."

Dada la aplicabilidad de los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, se deben aprobar unas bases reguladoras de la concesión de premios.

En este sentido cabe decir que el art. 9.2 LGS establece que, con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las normas que establezcan las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en esta ley.

Asimismo, el art. 17.2 LGS se limita a establecer que las bases reguladoras de las subvenciones de las Corporaciones Locales se deberán aprobar en el marco de las bases de ejecución del Presupuesto, a través de una Ordenanza general de subvenciones o mediante una Ordenanza específica para las distintas modalidades de subvenciones; añadiendo el art. 9.3 LGS que las bases reguladoras de cada tipo de subvención se publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" o en el diario oficial correspondiente.

La mayoría de la doctrina entiende que las bases reguladoras de las subvenciones tienen carácter reglamentario, por lo que la tramitación de las mismas (en el caso de Ordenanza general o específica) debe ser la prevista en el art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- , es decir, aprobación por el Pleno de la Corporación, exposición al público durante treinta días, aprobación definitiva y publicación del texto de las bases en el Boletín Oficial de la Provincia. Salvo que se aprueben en el marco de las Bases de Ejecución del Presupuesto que, teniendo también carácter reglamentario, su tramitación es la propia del Presupuesto municipal.

Por ello, el art. 34 LGS, aptdos. 1º y 2º, prevé que:

"1. Con carácter previo a la convocatoria de la subvención o a la concesión directa de la misma, deberá efectuarse la aprobación del gasto en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones públicas.

2. La resolución de concesión de la subvención conllevará el compromiso del gasto correspondiente."

Así pues, la conclusión es clara, debiendo existir la consignación presupuestaria cuando se realice la convocatoria de los premios y no cuando se aprueben las bases reguladoras.

Real Decreto 887/2006 de 21 de julio por el que se aprueba el Reglamento De la Ley 38/2003 General de Subvenciones (RGS).

II) Ley 9/2007 ,de 13 de junio de subvenciones de Galicia :

Artículo 3 : " 1. La ley es de aplicación a las subvenciones establecidas o gestionadas por:. c) Las entidades locales de Galicia, incluidos los organismos y entes dependientes de las mismas.

Artículo 6. Requisitos para el otorgamiento de las subvenciones.

" 2. Con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en la presente ley.

3. Las bases reguladoras de cada tipo de subvención se publicarán en el Diario Oficial de Galicia y en la página web del órgano concedente".

Artículo 29. Gastos subvencionables. Documentación relacionada,

1. Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en la presente ley, aquéllos que de manera indudable respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones. En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado.

Artículo 31. Procedimiento de aprobación del gasto y pago. Documentación relacionada.

1. Con carácter previo a la convocatoria de la subvención o a la concesión directa de la misma, deberá efectuarse la aprobación del gasto en los términos previstos en el Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia.

5. El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el cual se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención.

Decreto 11/2009 de 8 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 9/2007 de 13 de junio de Subvenciones de Galicia.

Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales Art 35 .

TERCERO .- De la Inactividad de la Administración

1.- Dispone el art. 29.2 de la ley de Jurisdicción contencioso administrativa que "Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78".

La L.J.C.A. prevé que la inactividad administrativa tenga su origen en un acto concreto que genera en favor del administrado el derecho a una prestación concreta por lo que debe de tratarse de un acto propio de la Administración, nunca puede contemplarse un acto de terceros, del que se pretendiese extraer una obligación de actuar. En estos casos, lo que el demandante pretende no es que la Administración dicte un nuevo acto, sino que ejecute el que le otorga el derecho a dicha prestación.

El art. 29.2 se refiere al supuesto especial que se produce "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes "pudiendo los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición,podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78.

El precepto anterior se completa por lo dispuesto en el artículo 32.1:" cuando el recurso se dirija contra inactividad de la administración pública conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la administración al cumplimiento de su obligación en los concretos términos en que estén establecidas".

La acción del artículo 29.2 se caracteriza porque crea una suerte de juicio ejecutivo que se ciñe a la comprobación de la existencia de un acto firme no ejecutado por la Administración de forma que el enjuiciamiento se limita a condenar a la Administración a la ejecución de ese acto firme y a nada más, criterio que resulta de lo dispuesto en el artículo 32.1 de la ley LRJA , que reduce la pretensión de condena que el particular ejercita al amparo de las dos pretensiones reguladas en el artículo 29, al cumplimiento por la Administración de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas, en el caso pues de ejecución de acuerdo con su estricto contenido . Es decir el contenido de la pretensión se reduce o limita al estricto cumplimiento de lo que la Administración reconoció al interesado en virtud del acto firme , expreso o por silencio nada más ...Lo único verificar la existencia del título -acto firme-y que el administrado haya pedido en vía administrativa su ejecución sin obtenerla , tras cuya comprobación la actividad jurisdiccional se reduce por la propia configuración del precepto aplicable a condenar a la Administración a ejecutar aquel acto firme

Y en ese sentido cabe reseñar la STSJG Contencioso sección 1 del 07 de mayo de 2014 ( Sentencia: 302/2014 -Recurso: 100/2014 ) que decía:

"Por tanto, si el recurrente optó por el cauce especial del art. 29.2 LJCA que deja estrecho margen de valoración al juzgador, limitado a verificar si concurren los

presupuestos del silencio estimatorio y en caso favorable, a condenar a su ejecución (sin adentrarse en consideraciones de legalidad de fondo), no puede ahora en

apelación olvidar ese cauce procesal, abandonar la lucha por el silencio positivo

centrar toda su argumentación en motivos de legalidad de fondo."

STSJ CAT 318/2021

"A propósito de la naturaleza jurídica de la acción del art. 29.2 LJCA , junto a su carácter prestacional y no impugnatorio, concurre la nota de especialidad, haciendo valer el administrado una necesidad de protección jurídica ajustada a los presupuestos (manifiestamente angostos, cual desfiladero) del proceso de que se trata, allí donde los medios ordinarios de defensa no pueden alcanzar de igual modo a la satisfacción del derecho ejercitado. Por lo demás, la acción del art. 29.2 LJCA es de puro carácter ejecutivo, siendo procedente donde conste, sin reservas ni discusión, acto realmente firme, incontrovertido en cuanto tal. El objeto de aquella acción, viene dado, precisamente, por la existencia de un acto administrativo firme y radicalmente

inejecutado. Sirviendo la misma así de cauce al ejercicio de un derecho, se proyecta el mismo sobre la estricta ejecución de un acto, que determina los términos del debate procesal, en el sentido de no poder las pretensiones a ventilar en el especial proceso que nos ocupa desbordar el contenido del acto firme, intangible en sus mismos términos y pronunciamientos. La pretensión a dilucidar, por la parte actora, en suma, se ha

de hallar en pura línea de continuación del acto inejecutado, que ha de ser adecuado a aquella pretensión ejecutiva, firme, con eficacia intrínseca, no condicionado, susceptible en suma de ejecución. Quede por ello esto claro (con singular incidencia en la resolución del presente contencioso): el administradoha de acreditar sin margen de discusión la firmeza del acto, siendo inviable la pretensión de ejecución allí.

donde (por la razón que sea) hay espacio (legítimo, plausible en la construcción del contencioso administrativo) al debate de legalidad, o dudas en el reconocimiento del derecho. Tanto más cuando la firmeza del acto administrativo no se halla aquilatada.

La acción que nos ocupa, se ha visto, ofrece al administrado la ventaja de centrar el debate en la apreciación de si concurre acto firme, expreso o presunto, la cual, de darse, permite directo acceso al resarcimiento de sus pretensiones. La Administración se ve ante aquélla constreñida en su defensa, que no puede en principio

alcanzar a elementos de juicio sobre la legalidad del acto en cuestión. También un incuestionable cuadro legal privilegiado en lo atinente a la tutela cautelar ( art. 136 LJCA ).Por ello, en el ejercicio de la acción del art. 29.2 LJCA , no cabe examinar cuestiones materiales, o de legalidad del acto, sino exclusivamente verificar si el acto es firme y ejecutorio...".

CUARTO .- De la resolución del caso enjuiciado

Enlazando en parte con lo recogido al término del fundamento precedente, la inactividad ejecutiva que aquí importa viene necesariamente caracterizada por la concurrencia (conjunta o cumulativa) de las siguientes cualidades del acto cuya ejecución se insta: que el acto, sea expreso o presunto, exista; que sea ejecutivo (de obligatoria observancia y cumplimiento por la Administración) y ejecutable o susceptible de ejecución; y la firmeza , identificada con la irrecurribilidad, que reviste al acto de una imperatividad o ejecutividad cualificada de la que carecen otros, siendo éste el elegido por el legislador para dar lugar a la acción del art. 29.2 LJCA.

En el presente caso la parte demandante interpone la demanda rectora del presente procedimiento al amparo de lo previsto en el artículo 29.2 LRJCA , mediante la que pretende la ejecución de la "resolución " (Acta de 16.3.2022) del jurado calificador del I Concurso de Escultura del Concello de Gondomar al concederle a la escultura del Actor "Piedra Moura" un premio , accésit ( 2000€) ,aduce que dicha Acta es un acto firme , no fue impugnada y por tanto ejecutable , no ejecutado por el Concello.

Por el contrario la defensa de la Administración demandada postula, en síntesis, la inadmisión del recurso por el incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 29.2 de LRJCA, puesto que el primero de los requisitos - acto administrativo firme- ya no se cumple , dado que el acta del Jurado calificador del I Concurso de escultura del Concello de Gondomar , no es un acto administrativo , el artículo 34.1 de la Ley 39/2015 los actos administrativos que dicten las Administraciones publicas, bien de oficio o a instancia del interesado ,se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido, por lo que no habiendo sido dictado por ningún órgano administrativo no puede instar su ejecución a través del art 29.2 LRJCA por lo que el recurso se debe inadmitir o subsidiariamente desestimar

Y en este punto al hilo de lo manifestado por la Administración cabe recordar lo dispuesto en el artículo 35 del Real Decreto 2568/1986 , de 28 de noviembre . " El Ayuntamiento es el órgano de gobierno y administración del Municipio, con carácter de Corporación de Derecho Público.2. Son órganos necesarios del Ayuntamiento:

a) El Alcalde.

b) Los Tenientes de Alcalde.

c) El Pleno.

d) La Comisión de Gobierno en los Municipios con población de derecho superior a 5.000 habitantes y, en los de menos, cuando así lo disponga su Reglamento orgánico o así lo acuerde el Pleno de su Ayuntamiento."

Y de conformidad con dicho artículo resulta que dicha acta- Acta de 16.3.2022 de Constitución del Jurado Calificador , de apertura de proposiciones presentada , admisión definitiva de trabajos , estudios y propuestas ,fallo del jurado del I Concurso de Escultura Monumento en Piedra del Concello de Gondomar -, (acto impugnado) no fue dictado por ningún de los órgano del Ayuntamiento , por lo que ni siquiera emana de la Administración sino del Jurado del concurso que falla sin aplicar , el Derecho Público propio de las Administraciones Públicas, ni cumplir las bases del concurso.

Dichas bases, conforme con la normativa aplicable (LGS), fueron aprobadas por la Junta de Gobierno Local del Concello de Gondomar el 4.10.2019, y en el apartado 1.6 de las mismas referente a los premios, expresamente se recoge que el Jurado podrá declarar desierto el premio si considera que los trabajos presentados no alcanzan suficiente calidad. Igual criterio para el segundo y tercer premio.

Del mismo modo se dispone en las bases en el apartado 7.2 cuales son los deberes y atribuciones del Jurado : dictar sus propias normas de funcionamiento...Estudiar la bases, consultas ...Declarar fuera del concurso los trabajos que no respectan las condiciones obligatorias que determinan las bases ..El Jurado se reserva el derecho de declarar desierto el concurso si considera que ninguna de las propuestas alcanza el objetivo deseado declarar desierto el concurso , pero debiendo fundamentar los motivos graves que fundamentan esa medida... Y el Jurado decidió por unanimidad dejar desierto el I concurso de escultura del Concello al considerar que las obras no reunían los valores perseguidos , aunque procediera apartándose de las bases al conceder premios no previstos en las mismas , lo que refleja en un informe de intervención de 30.10.202, suspensivo ,en ese sentido en relación a que al haber sido declarada desierta la convocatoria , no resulta posible asignar ningún gasto imputable al presupuesto del Ayuntamiento que previamente no se hubiese estipulado en las bases...

Y esa decisión del Jurado que aunque en la misma se haga constar que es inapelable, no le confiere carácter de acto administrativo firme ( ni agota la vía administrativa ) puesto que como se ha avanzado, ni siquiera emana de la Administración sino del Jurado del concurso,

En este sentido procede citar la sentencia del Tribunal Supremo sobre el festival de la Canción de Benidorm ( STS 11 octubre 2006 1758/2004 ) donde se considera que la decisión del Jurado era ajena a la corporación porque no era un acto administrativo en tanto que no emanaba de ninguna Administración Pública, en este supuesto la municipal, que auspiciaba la celebración del certamen para obtener entre otros el fin de promocionar la ciudad de Benidorm y lo sufragaba con cargo al presupuesto municipal".

Faltando en este caso el presupuesto esencial para la viabilidad de la acción, del 29.2 LRJCA , que el acto cuya inejecución se denuncia sea un acto administrativo firme debe ser desestimado expresa y definitivamente el recurso interpuesto.

CUARTO .- De las costas procesales

Sin expresa imposición de costas a tenor del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dado el tenor de las cuestiones litigiosas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,