Sentencia Contencioso-Administrativo 204/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 117/2023 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO .- De los antecedentes necesarios

1.-Las actoras tienen la condición de personal laboral indefinido no fijo, con la categoría de Técnicas Superiores, Sra. Carmela con una antigüedad de 1.10.2002 y la Sra. Constanza desde 26.12.2003, prestan servicios para la Universidad de Vigo.

Conforme a Sentencia firme dictada el 20.5.2021 por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia ,Recurso de Suplicación 3031/2020 - Origen: Autos de Procedimiento Ordinario 1052/2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, Sentencia de 9.3.2020-, donde se declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la Fundación de la Universidad de Vigo , y Universidad de Vigo, y se reconoce probada la vinculación de las recurrentes y la Universidad de Vigo merced a sucesivas contrataciones temporales, calificando dichas relaciones laborales como indefinidas no fijas con la categoría de Técnicas Superiores .

Adquiriendo firmeza en fecha 31.5.2021, Auto del TS de inadmisión de Recurso de Casación 2764/2021 interpuesto por la Fundación Universidad de Vigo y Universidad de Vigo.

2.- Acuerdo entre la Universidad de Vigo y representantes sindicales de los procesos de estabilización.

3.-RESOLUCIÓN de 1.12.2022 por la que se convoca el proceso selectivo de acceso libre y promoción interna, por el sistema selectivo de concurso-oposición, para el ingreso en diferentes escalas y subescalas para la estabilización de empleo temporal del personal de administración y servicios, publicada en el DOG nº 238 de 16 .12.2022.

RESOLUCIÓN de 1.12.2022 por la que se convoca el proceso selectivo de acceso libre y promoción interna, por el sistema selectivo de concurso, para el ingreso en diferentes escalas y subescalas para la estabilización de empleo temporal del personal de administración y servicios, publicada en el DOG nº 238 de 16 .12.2022.

4.- Acuerdo sobre el baremo aplicable a los sistemas de concurso y concurso-oposición del proceso de estabilización al amparo de la Ley 20/2021 de 28.12, en la Universidad de Vigo.

5.- Resolución Rectoral de 30.12.2022 de ejecución de la sentencia dictada por el TSJ Galicia Rec Suplicación 3031/2020, condición personal laboral indefinido no fijo desde 1.1.2021 con la Categoría Técnicas Superiores, en base a Auto y Decreto de 12.12.2022 de Juzgado de los Social nº 1 de Vigo de requerimiento de ejecución de Sentencia.

6.- Recurso de Reposición de 17.1.2023 interpuesto por las actoras frente a resolución de 1.12.2022 por la que se convoca el proceso selectivo libre y promoción interna, por concurso ...Solicitando, en síntesis, que apruebe y publique OEP para el 2022 se incluya las plazas ocupadas por las recurrentes, procediendo a la reserva de los puestos por ellas ocupados.

7. Resolución Rectoral de 17.2.2023 desestimatoria de la petición de suspensión del proceso selectivo impugnado.

SEGUNDO .- De las disposiciones aplicables

I) Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Disposición Adicional Sexta dispone que:

"Las Administraciones Publicas convocaran con carácter excepcional y de acuerdo a lo previsto en los artículos Artículo 61.6 y 7 del TREBEP , por el sistema de concurso aquella plazas que estuvieran ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016.

Estos procesos se realizarán una sola vez pueden ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, CCAA y Entidades Locales y respectaran los plazos establecidos en la norma".

Y la disposición adicional octava dice:

"Disposición adicional octava. Identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso.

Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016".

Artículo 2.

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.

La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.

4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público.

Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

En el supuesto de que en la normativa específica sectorial o de cada Administración así se hubiera previsto, los mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas serán compatibles con los procesos de estabilización.

5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

6 "Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, ....., para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización....LA no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

II )RESOLUCIÓN do 1 de decembro de 2022 pola que se convoca o proceso selectivo de acceso libre e promoción interna, polo sistema selectivo de concurso, para o ingreso en diferentes escalas e subescalas para a estabilización de emprego temporal do persoal de administración e servizos. En cumprimento do disposto nos Estatutos desta universidade,aprobadopolDecreto13/2019do24dexaneiro,doConsellodeGobernoda Xunta de Galicia, e co fin de atender as necesidades de persoal de administración e servizos, este reitorado, no uso das competencias que lle están atribuídas no artigo 75.2 da Lei 6/2001, orgánica de universi-dades, en relación co artigo 2.2.e) desta, e en aplicación do establecido polas resolucións do 4 de decembro de 2019, DOG do 17 de decembro, e do 10 de decembro de2021, DOG do 27 de decembro, polas que se anuncia a oferta de emprego público para a estabilización de emprego temporal de persoal de administración e servizos para o ano2019 e 2021, respectivamente, acreditada a preceptiva autorización da Dirección Xeral de Custos de Persoal da Secretaría de Estado de Orzamentos e Gastos do Ministerio de Facenda e Función Pública, resolve convocar con carácter excepcional o presente procedemento selectivo para o ingreso en diferentes escalas da Universidade de Vigo, incluíndo as pra-zas de categoría de persoal laboral que, en virtude do disposto no acordo de funcionariza-ción subscrito o 5 de xullo de 2021 e aprobado no Consello de goberno do 27 de outubro de2021, teñen unha equivalencia nas escalas e subescalas de carácter funcionarial.

Bases:2. Requisitos das persoas aspirantes.2.2.2. As persoas aspirantes que concorran pola quenda de promoción interna deberán, ademais,econsiderandoocarácterexcepcionaldesteprocedementoquetencomofinali-dade a estabilización do emprego, reunir os seguintes requisitos:a) Ter a condición de persoal funcionario de carreira da Universidade de Vigo encadrado nun subgrupo de titulación inmediatamente inferior ao da praza á cal se opte ou de persoal laboralfixodaUniversidadedeVigoencadradonungrupodetitulacióninmediatamenteinferi or ao da praza á cal se opte. b) Acreditar dous anos de servizos prestados como persoal funcionario de carreira; para estes efectos, quen adquirise esta condición ao abeiro do Acordo de funcionarización da UniversidadedeVigo,computaráselleotempodeservizoscomopersoallaboralfixocon- sonte o establecido no subpunto a) anterior. c)Estar prestando servizos na Universidade de Vigo con carácter definitivo, e adscripción provisional ou noutra situación asimilada con dereito á reserva de praza.

IV) En la cláusula 4, anexo a la Direct iva 1999/70/CE, sobre el principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos, al establecer que "por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

Se contiene, en definitiva, el derecho a no ser discriminado en las condiciones de trabajo por el mero hecho de la duración de la prestación de servicios, ya sea de carácter temporal o fija. Al respecto, esta Sala de lo contencioso Administrativo del TS viene declarando con reiteración, por todas, senten cia de 10 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 3989/2019 ), que dicha cláusula reconoce un derecho a favor de las personas: el derecho a no ser discriminado en las condiciones de trabajo por el mero hecho de que la relación de servicio sea de carácter no fijo. Se trata de un derecho subjetivo de contornos claramente definidos y, por tanto, susceptible de aplicación sin necesidad de ulterior desarrollo normativo. Si a ello se añade que en el presente caso se achaca el trato desigual a la Administración y, por consiguiente, que concurren todas las condiciones exigidas por una constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para reconocer eficacia directa a una directiva de la Unión Europea, como es la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

En cambio, no forman parte de las "condiciones de trabajo" aquellos derechos del empleado público que están indisolublemente ligados a la condición de funcionario público. Condición de funcionario público que, por imperativo de los artículos 23 y 103 de la Constitución , presupone haber superado un proceso selectivo basado en los principios de mérito y capacidad. Esta característica no concurre necesariamente en quienes trabajan para la Administración en virtud de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, sustituto etc.). Ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada. En esta categoría se encuentra lo relativo a la llamada " promoción interna de los funcionarios de carrera" regulada en el artícu lo 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no corresponde a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

En relación a la alegada Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019 ; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Vemos como el supuesto se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018 , dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda.

Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fija por haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:

<<...

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

(...)

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C569/16 y C570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco>>.

Como acertadamente señala la sentencia apelada "con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque -de acuerdo con el principio de interpretación conforme- pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional."

Debe añadirse a todo lo anteriormente razonado, que en nuestro ordenamiento jurídico el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. De conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP ).

La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario. Como ha venido señalando el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018 ) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco. El Derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carrera al margen de los procesos selectivos reglados.

(...)Por último, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuesta a lo dispuesto Derecho nacional.."

Sentencia de 24 de Enero de 2023 del TS) (Rec Casación 3960/2021 ) , Sala de lo Contencioso-Administrativo: Conforme a lo establecido por la jurisprudencia de la Sala, no hay un derecho que opere de forma automática, permitiendo a los funcionarios interinos mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, sin que ello infrinja la Directiva 1999/70/CE , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICEF y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que se basa fundamentalmente en reconocer que los contratos de duración indefinida son la forma más común de relación laboral.

Así es, venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación n.º 6302/2018 ) y muchas posteriores, que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el objeto del Acuerdo Marco es "establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", y la cláusula 5, por su parte, establece como finalidad "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que --previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"-- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, cosa distinta es la cláusula 4, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 , que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Conviene reparar en que la parte recurrente insiste en su situación de abuso por la temporalidad en el puesto desempeñado como funcionario interino, pero lo cierto es que ni se señalan las circunstancias concretas de ninguno de los recurrentes, teniendo en cuenta, además, que tal conclusión sobre la situación de abuso ha de hacerse, como ha venido declarando esta Sala Tercera, de modo casuístico, analizando cada caso, pues lo único cierto ahora es que la legitimación de los recurrentes deriva de ser funcionarios temporales a los que resulta de aplicación del artículo 19.uno.9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, es decir, de funcionarios que han desempeñado sus funciones de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017. Pero ninguna otra circunstancia se pone de manifiesto al respecto, pues se establece una presunción de abuso desvinculada de la peripecia laboral de los recurrentes, que se desconoce.

Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.

En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida, son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas.

Acorde con lo expuesto, fácilmente se colige que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, no vulnera la Directiva1999/70/CE , a tenor de la jurisprudencia de esta Sala Tercera.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación."

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TERCERO .- De la resolución de la controversia

Aduce la parte demandante, en síntesis , la inactividad de la universidad , que la Sentencia del TSX de Galicia de 20/05/21 que reconoció a las recurrentes como trabajadoras indefinidas no fijas de la Universidad de Vigo adquirió firmeza el 31/05/2022, que la demandada en la convocatoria de 16.12.2022 de las OEPs de 2019,2020,2021, en su Anexo I , no ha incluido las plazas ocupadas por las actoras, ni ha procedido a publicar la Oferta Pública de Empleo de 2022 que las incluya , que cumplen los requisitos para ser convocados por el sistema de concurso, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 20/2021 de estabilización del empleo temporal de larga duración, que el recurso interpuesto contra la convocatoria de diciembre 2022 no fue resuelto expresamente, únicamente se negó la suspensión del procedimiento.

Por el contrario la defensa de la Administración demandada señala como cuestión procesal ( no planteada en via administrativa ) la inadmisibilidad del recurso por distorsión entre el acto que se impugna y el suplico , aduce que la demanda debería ser inadmitida por su defectuoso planteamiento en cuanto al acto que se recurre - la resolución de 16 diciembre de 2022 mediante la que se convoca las OEPs de los años 2019, 2020 y 2021 ya aprobadas por la Universidad según lo previsto en la disposición adicional 6ª y 8ª de la Ley 20/2021- y lo que pretende- que las plazas ocupadas por las actoras se incluyan en una OEP del año 2022 la cual debe ser convocada en cumplimiento de lo establecido en la Ley 20/2021 -, y como cuestión de fondo que no se cumplen los requisitos de la Ley 20/2021 para la aprobar nuevas OEP que incluyan las plazas de las actoras, ni los plazos previstos en ella

En cuanto a la inadmisibilidad del recurso en primer lugar no puede tratar de beneficiarse la demandada de una invocación de admisibilidad del recurso ,no alegada en vía administrativa, teniendo la oportunidad de hacerlo , porque así como resolvió el recurso interpuesto por las actoras tan solo en lo referente a denegar la suspensión del acto impugnado , sin pronunciarse sobre ninguna cuestión planteada en el mismo, bien puedo inadmitirlo en ese momento .

Pero aun así cabe reseñar que el articulo 25.1 LJCA invocado por la demandada , dispone que : El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos."

A los actos de trámite cuando estos (los de trámite) deciden directa o indirectamente sobre el fondo, Si lo que se impugna fuese un acto de tramite, que no es el caso.

Puesto que no se discute sobre si el acto impugnado agota o no la vía administrativa Si no ,según la demandada , la falta de relación entre el acto que se recurre o lo que pretende. Pero no se aprecia una distorsión de tal entidad como para inadmitir la demanda, puesto que en el relato fático de la misma ,si se relacionan al incidir en la falta de cumplimiento por la entidad demandada de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 20/2021 , no incluyendo en el Anexo I de l Resolución impugnada ( y por tanto no incluirlas en las OEPs de los años 2019 , 2020, 2021 aprobadas y convocadas por dicha Resolución que se impugna) , las plazas ocupadas por las actoras, ni publicar una OPE para el año 2022 que las incluya.

Ese defectuoso planteamiento no imposibilita determinar lo pretendido en el suplico y su relación con el acto impugnado

No se aprecia esa falta absoluta de correlación entre el acto que se impugna y lo que se pretende, que nos conduzca a inadmitir el recurso sin pronunciarnos sobre el fondo.

Y además, es indudable que la demandada ha actuado con desidia al no resolver el recurso reposición , incumpliendo lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en cuya virtud " La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación", obligación que conserva ex artículo 24 incluso en el caso de que haya entrado en juego la figura del silencio administrativo una vez transcurrido el plazo máximo de duración del procedimiento, insistiendo el artículo 88.5 que " En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá

acordarse la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución ".

Como es natural, en los casos -como el que aquí nos ocupa de silencio negativo- en que la Administración no dicta resolución expresa, se está privando al ciudadano de la motivación que justifica el rechazo de su pretensión -lo que es propiamente su contenido-

< STC de 10 de abril de 2014 -cuestión de inconstitucionalidad 2918/2005 -, recuerda que « Es decisiva la apreciación de que "la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1 , 103.1 y 106.1 CE " ( SSTC 86/1998, de 21 de abril , FJ 5 ; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4 , y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6)»

En cuanto al fondo, partiendo de los requisitos previstos en el artículo 2 de la Ley 20/2021 para la aprobación de las Ofertas de Empleo Público.

" Art 2 ... Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir .

2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022."

La parte demandante alega cumplen la condición marcada por la citada norma, al ser plazas de naturaleza estructural que han estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017. Igualmente hace referencia a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para reducir la temporalidad en el empleo público. Impugnando la Resolución que aprueba la convocatoria con las OEPs de 2019, 2020, 2021 que no incluyen en el Anexo I las plazas de las recurrentes, y solicitando que se convoque la OEP del 2022 incluyendo las plazas ocupadas por las actoras.

Pues bien la creación de las nuevas ofertas de empleo público (no las ya existentes como es el caso de las ofertas a que se refiere la Resolución de 16 de diciembre de 2022 de la Universidad, ejecutiva de las Ofertas de Empleo 2019,2020,2021), debería aprobarse y publicarse antes del 1 de junio de 2022, cuando la firmeza de la declaración de las actoras como trabajadoras indefinidas no fijas de la Universidad se produciría en virtud de Auto de inadmisión del recurso de casación presentado por la Universidad y su Fundación contra la Sentencia del TSJ de Galicia que así las declarabas en 31 de mayo , sentencia que no fue comunicada hasta el 20 de junio a la Universidad , tal como acredita con la notificación aportada de la Diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Primera de la Sala de lo Social del TS era de 20 de junio . Por lo que resulta materialmente imposible que la Universidad cumpliere con ese plazo de antes del 1 de junio que establece la Ley.

Con lo cual se esta pidiendo ir más allá de lo que la Ley establece, solicitando que se cree una oferta de empleo público para las circunstancias y situaciones posteriores a la aplicación propia establecida en la Ley 20/2021 que establece un límite de creación de ofertas de empleo público de 1 de junio de 2022.

Sin embargo cuando la Universidad tuvo conocimiento de su firmeza ya estaban cumplidos los plazos para aprobar ofertas de empleo público (procesos de estabilización) previstas en el artículo 2.2 de la Ley 20/2021 (" Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinadas por las Administraciones Públicas").

Podría aprobar una Oferta de Empleo Público para el año 2022 ordinaria, pero no en las condiciones extraordinarias establecidas en la Ley 20/2021.

Y consta en el expediente administrativos las Actas de las negociaciones entre la Universidad y la representación de los trabajadores, que, posteriores al 3 de junio, no tenían por objeto aprobar nuevas OEPs, si no ejecutar los procesos selectivos de las ofertas ya aprobadas y convocadas (OEPs 2019,2020,2021)

De conformidad con el párrafo 2.2 de la Ley 20/2021 las ofertas de Empleo Público tenían que aprobar antes del 1 de junio de 2021 y si ya estaban aprobadas, como es el caso de las OEPs 2019,2020, 2021, el proceso selectivo derivado antes del 31 de diciembre de 2022.

Que no es el caso de la demandante porque no había OEP aprobada.

Las plazas convocadas por la Universidad respecto a las ofertas de empleo público de los años 2019 2020, 2021 al no tratarse de creación de nuevo oferta de empleo, no es de aplicación el plazo del primer párrafo del artículo 2.2, que se refiere a ofertas que se vayan a aprobar y que deberán estar aprobadas y publicadas antes de 1 junio de 2022, ya que se trata de ofertas ya aprobadas. Sino que en virtud de la habilitación establecida para estas ofertas anteriores por el artículo 2.1, párrafo segundo para estas ofertas seria de aplicación el apartado segundo relativo propiamente al proceso de estabilización, que se tendría que convocar antes del 31 de diciembre de 2022, como se fue convocado para esas ofertas anteriores de 16 de diciembre de 2022.

Pero el caso de las demandantes no podía haber Oferta de Empleo previa previa, ni acogerse a las ofertas previstas con régimen excepcional previsto en el artículo 2.1 de la Ley 20/2021 , ya que habiendo previsto el artículo 2.2 un plazo máximo de aprobación de oferta antes del 1, siendo el Auto, de inadmisión del recurso de casación que confiere firmeza la declaración de indefinidas no fijas de la Universidad a las recurrentes por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 31 de mayo de 2022, y comunicada con posterioridad (20 de junio de 2022) imposible cumplir un requisito previsto legalmente de que las ofertas deberían ser aprobadas y publicadas con anterioridad a dicha fecha.

Además, no se cumplen todos los requisitos previsto en el artículo 2.1 de la Ley 20/ 2021 Hay un requisito que no se cumple en el caso de las actoras, como es que independientemente de la declaración judicial obtenida por las recurrentes en vía laboral, que en ningún caso las plazas ocupadas por las demandantes estaban dotadas presupuestariamente en los 3 años anteriores a 31 de diciembre de 2020. Ya que siendo trabajadoras contratadas por la Fundación de la Universidad de Vigo, como consta reflejado en el relato de los antecedentes judiciales en el expediente administrativo, no es hasta que se produce la firmeza de la Sentencia que declara a las trabajadoras indefinidas de la Universidad de Vigo, y por ello es a partir de ese momento que se dotara presupuestariamente su contratación, esto es a partir de 31 de mayo de 2022 y por tanto no antes del 31 de diciembre de 2020.

La ejecución de la sentencia se produce el 30 de diciembre del 2022, por lo que tampoco las plazas de las interesadas podrían figurar en la RPT del 2022 por lo que no se podía aprobar la convocatoria de estas plazas. La Sentencia les reconoce la categoría de técnicas superiores, por lo que corresponderá a la Universidad determinar la escalas, subescala exacta de las plazas que se creen o bien la adscripción a una plaza vacante. Solo después se puede convocar el correspondiente proceso selectivo, pero el hecho de no tenerlo convocado además de que técnicamente no es posible, tampoco implica ningún incumplimiento por que no existía obligación ni de aprobar la OEP, ni de publicar una convocatoria en los términos requeridos por las demandantes.

Un acosa es la sentencia que les reconoce una antigüedad desde 2002 y 2003 respectivamente y otra que ellas y sus puestos a los que se adscribieron cumplan los requisitos para estar afectadas por las disposiciones 6ª y 8ª de la Ley 20/2021. Ellas son PAS únicamente desde el 1.1.2023, previamente ni ocupaban tales puestos ni tales puestos están clasificados conforme la RPT.

En consecuencia, con todo lo expuesto se desestima la demanda

CUARTO .- De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., no se efectuará expresa imposición, dadas las cuestiones controvertidas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,