Sentencia Contencioso-Administrativo 29/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 137/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Nada de lo que afirma la actora es cierto y por ello su demanda es de imposible acogida. La realidad conocida es que se ha pedido y obtenido licencia (en el año 2010), para hacer un muro perimetral y se ha terminado ejecutando ese muro, pero distinto, con otras dimensiones (no autorizables), más muros, de cierre, diferentes de los licenciados, unos rellenos y ya puestos, una casa, de dos plantas. Todo sin licencia.

Resumidamente, hay que decir que ninguno de estos dos extremos que han tenido lugar durante la tramitación del expediente de reposición de la legalidad, cambian las cosas, las conclusiones que se alcanzan ahora, que se alcanzaron por la demandada en el año 2016, son las mismas, y es el carácter ilegalizable de la mayor parte de las construcciones objeto del expediente, salvo una parte de los muros. Esos dos extremos a los que nos referíamos son la pérdida de vigencia de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (LOUGA), y su sustitución por la LEY 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (en adelante, LSG), y el hecho de que el planeamiento a la luz del que se incoó el PLU, PXOM 2008, hubiese sido anulado por la STS, Contencioso sección 5 del 10 de noviembre de 2015 (Recurso: 1658/2014), con la consecuencia de que ha recobrado su vigencia el precedente PXOU 1993, aprobado definitivamente por acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 29 de abril del año 1993, con sus modificaciones puntuales.

Estos cambios normativos y de planeamiento operados durante la tramitación del expediente, carecen de trascendencia en la respuesta al supuesto de hecho enjuiciado. O lo que es lo mismo, la casa era ilegalizable bajo la vigencia de la LOUGA y del PXOM 2008, y lo es a su contraste con la LSG y el actual PXOU 1993. Y es así, por una razón principal que data del año 2000, y que no ha experimentado variaciones: La parcela está clasificada por el PXOU 1993 como suelo urbano, calificado con la ordenanza 1.3.B, dentro del núcleo rural existente tradicional 18 01 San Xoan C (Valadares), y la circunstancia que determina la imposible legalización de la acción constructiva de la actora es que:

"En sesión ordinaria do Consello da Xerencia de urbanismo deste concello, con

data 19/10/2000, acordouse declarar esgotadas as posibilidades edificar e de parcelar do referido núcleo en tanto non se aprobe o correspondente plan especial."

Ese plan especial no se ha aprobado y el problema para el acogimiento de la posición actora radica en que se basa en la idea de que la ordenación urbanística deba acomodarse a la progresiva actuación constructiva, cuando es justo al revés, la acción edificatoria debe tener cabida en la ordenación urbanística y si no la tiene, la consecuencia es la resuelta por la demandada.

SEGUNDO.- La demanda contiene dos argumentos impugnatorios, uno formal y otro de carácter material, o de fondo que tiene que ver con las posibilidades de legalización de las obras, en las que la actora cree, de ahí que sostenga que la resolución del expediente debería ajustarse a lo dispuesto en el art. 152.3 b), en lugar de la que se ha dictado que responde al supuesto del art. 152.3 a) LSG. Analizamos ambas vertientes impugnatorias:

Formalmente se opone por la actora la omisión del necesario trámite de audiencia, con carácter previo a la resolución, pero el argumento no prosperará, de entrada, porque no es verdad, y de salida, porque aun cuando lo fuera, no acarrea la consecuencia que le pretende aparejar la demandante, en la medida en que no nos hallamos en un procedimiento sancionador, único en el que el trámite de audiencia (en determinados supuestos), resulta ineludible y cuya omisión ocasiona la nulidad radical de la resolución que se dicta.

Y no es verdad porque la secuencia de los hechos ha sido la siguiente:

El 16 de marzo del 2015 se incoó por la demandada el expediente PLU nº NUM000, y en el punto segundo del acuerdo de iniciación, se dispuso:

"Establecer un prazo de quince días a contar a partir do seguinte á notificación da presente resolución para que as persoas interesadas aleguen e presenten os documentos e xustificacións que estimen pertinentes en defensa dos seus dereitos".

La recurrente ha presentado sus alegaciones el 21 de abril del 2015.

Avanzado el expediente, como dijimos, sobrevino la anulación del PXOM, por lo que la demandada, el 2 de febrero del 2016, resolvió:

"Procede pois, revogar a resolución de incoación de data 16/03/2015 por producirse un cambio normativo, volvendo a incoar novamente a dona Asunción, baixo mesmo número de expediente, novo procedemento de restauración da legalidade urbanística por presuntas obras ilegais na CARRETERA000, NUM001 (Valadares), con referencia catastral NUM002 conforme á normativa vixente en este momento, concretamente conforme ao PXOU do 93. "

Y de nuevo, en el punto segundo de esa resolución se acordó:

"Establecer un prazo de quince días a contar a partir do seguinte á notificación da presente resolución, para que as persoas interesadas aleguen e presenten os documentos e xustificacións que estimen pertinentes en defensa dos seus dereitos."

Las alegaciones las ha presentado el 4 de marzo del 2016, por tanto, la resolución de 27 de diciembre del 2016, no se ha dictado inaudita parte, sorpresivamente para el interesado, sin explicación previa de sus motivos, no se le ha causado indefensión. Y es entonces cuando recordamos la doctrina casacional que establece la reciente STS, Contencioso sección 5 del 09 de junio de 2021 (Sentencia: 823/2021 Recurso: 7469/2019):

"SEXTO. Respuesta a la cuestión de interés casacional.

Debe ser la siguiente: En los procedimientos no sancionadores que adoptan acuerdos restrictivos de derechos, la omisión del trámite de audiencia al interesado, constitutiva, cierto es, de un vicio procedimental, carece, sin embargo, de efecto invalidante cuando tal omisión no produjo indefensión real, material."

Es exactamente nuestro caso; no se ha omitido la audiencia, y la recurrente no prueba dónde está la indefensión material que se le ha causado por el proceder de la demandada, no acredita qué es eso tan importante o decisivo que no ha podido alegar y que de haber sido oída, hubiera cambiado radicalmente el curso de la historia. Se desestima el motivo.

TERCERO.-La imposible legalización.

Es una cuestión jurídica, no hay discusión sobre los hechos que son, resumidamente los siguientes:

La actora obtuvo el 17 de junio del 2010, licencia de la demandada (expediente nº NUM003) para la ejecución de un muro de cierre, de 32,63ml y altura de 1,75m, con frente al Camiño CARRETERA000 (Valadares). El proyecto autorizado preveía una base de zócalo de bloque de cemento hasta una altura máxima de 0,50m y el resto de la altura de tela metálica.

En lugar de ello, la inspección urbanística de noviembre del 2014, verificó que en la parcela de la actora se habían acometido las siguientes obras:

"a) vivenda unifamiliar, composta de dúas plantas e aproveitamento baixocuberta, cunha superficie duns 338m2. A planta inferior está realizada con estrutura de formigón armado sobre a que se colocaron as dúas plantas superiores executadas con estrutura de madeira.

b) movementos de terras, realizados na zona oeste da parcela nunha superficie duns 200m2 e cunha altura que varía duns 0,20m a 1,50m. Con estas actuacións nivelouse o terreo para a creación dunha plataforma horizontal.

c) Para conter as terras que resultaron deste recheo executouse un muro de contención na fronte e no lindeiro oeste da parcela cunha altura variable duns 0,20m a 1,50m.

d) peche en interior de parcela, duns 60ml e unha altura media duns 2m, que foi realizado con bloques de formigón.

e) peche na fronte da parcela duns 32ml. Conta cunha parte opaca dunha altura de 1,80m sobre a que se colocou unha celosía duns 0,40m. Ademais, unha parte deste peche executouse sobre o muro de contención ao que se fai referencia no punto c)."

La superficie de la parcela en la que se han acometido las obras, según ficha de catastro, es de 761m2 y por su viento sur tiene frente a un ramal de la CARRETERA000.

La recurrente ya había sido advertida por la demandada de la imposibilidad de acometer unas obras como las que ha ejecutado, con ocasión de la obtención de la licencia que obtuvo, y así, en junio del 2010, en el expediente del acta de línea y rasante NUM004, se emitió informe en el que, con arreglo al planeamiento vigente, PXOM 2008, se avisaba de que la parcela no reunía la condición de solar en la medida en que carecía de frente a vial público. Además, a la vista de las obras ejecutadas, ni el muro licenciado, ni los movimientos de tierra realizados en el interior de la parcela podían ser legalizados porque el primero incumplía las condiciones de altura máxima y de altura de la parte opaca y una parte del mismo se ejecutó sobre un muro de contención realizado sin autorización. Y los rellenos no podían formar muros de contención vistos de más de 2metros y no respetaban la distancia a linderos.

Superado el original PLU debido a la anulación del PXOM 2008, e incoado uno nuevo, en el que se contrastó la información resultante de la inspección urbanística con el planeamiento de aplicación, PXOU 1993, cambiaron sensiblemente los motivos por los que se apreciaba la ilegalidad de lo construido, pero se alcanzó idéntica conclusión que la que se apuntaba en la confrontación con el planeamiento anterior. De acuerdo con el PXOU 1993 vigente, la parcela se clasifica como suelo urbano, calificado con arreglo a la ordenanza 1.3.B, dentro del núcleo rural existente tradicional 18 01 CARRETERA000 (Valadares).

Su régimen jurídico es el previsto en el punto segundo de la Disposición transitoria 1ª LSG: Régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado y a los municipios sin planeamiento, que indica:

"El planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y no adaptado a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a la misma, conforme a las siguientes reglas:

c) Al suelo incluido en el ámbito de los núcleos rurales o en las delimitaciones de suelo no urbanizable de núcleo rural, en sus áreas de influencia o tolerancia, se le aplicará íntegramente lo dispuesto en el planeamiento respectivo, salvo en lo que se refiere a las edificaciones tradicionales existentes, a las cuales será de aplicación lo previsto en el artículo 40 de la presente ley.

Su complemento normativo lo encontramos también en la Disposición transitoria 2ª del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento LSG, que desarrolla esa DT1ª LSG:

" El planeamiento no adaptado a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a ella, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, y con arreglo a las siguientes consideraciones:

Al suelo incluido en el ámbito de los núcleos rurales o en las delimitaciones de suelo no urbanizable de núcleo rural, en sus áreas de influencia o tolerancia, se le aplicará íntegramente lo dispuesto en el planeamiento respectivo, excepto en lo que se refiere a las edificaciones tradicionales existentes, a las que será aplicable lo previsto en el artículo 63.

Se entiende que resultan de aplicación en este caso las mayores limitaciones que se regulen en el planeamiento respectivo, referidas a los parámetros urbanísticos o posibilidades de utilización, no al régimen jurídico general del suelo de núcleo rural, que será, en todo caso, el establecido en el artículo 36."

Acudimos entonces a las normas urbanísticas del PXOU 1993 cuyo apartado 3.9.5, normas urbanísticas, establece como indicador el doble de superación de un determinado número de licencias y de comprobación de problemas sanitarios, con posible riesgo de contaminación de aguas, para establecer la necesidad de formación de planes especiales de reforma interior (núcleos clasificados como solo urbano) o de planes especiales de mejora de núcleo (en núcleos clasificados como suelo urbanizable y núcleo rural).

Como quedó dicho, en el año 2000 la demandada declaró agotadas las posibilidades edificatorias y parcelatorias del núcleo 18 01 CARRETERA000 (Valadares) en tanto no se aprobase el correspondiente plan especial y este es el elemento definitivo que impide a la recurrente lograr la autorización de lo ejecutado, a pesar de que se hubiesen resuelto o subsanado otras carencias como la necesidad de contar con acceso rodado, suministro de energía eléctrica, y abastecimiento y evacuación de aguas.

Entiendo equivocada la interpretación que se contiene en la demanda sobre el supuesto desplazamiento que se produce del planeamiento y las posibilidades edificatorias que contiene, por la aplicación de las normas contenidas en el art. 36 del Reglamento LSG. Es al revés, lo que nos indican las Disposiciones transitorias que disciplinan el régimen jurídico de aplicación al supuesto de hecho que nos ocupa, es la prevalencia íntegra de las determinaciones del planeamiento con especial atención a las mayores limitaciones que contenga, de manera que no hay espacio para las prevenciones del art. 24 LSG, a las que pretende aferrarse la recurrente. Porque para que lo hubiese, para poder reivindicar legítimamente la aplicación del art. 24 LSG, tendrían que haberse invertido los términos en el proceder de la recurrente, no pretender que la normativa se amolde a su construcción, sino buscar que ésta se adapte a la primera. En suma, la inadaptación del planeamiento a la Ley, por su preexistencia, determina que el régimen jurídico general del suelo de núcleo rural, el establecido en el artículo 36 del Reglamento LSG, solo sea de aplicación al caso previa aprobación municipal del plan especial que contenga la ordenación urbanística de ese ámbito de actuación. Como no hay ese plan especial, como con arreglo al planeamiento las posibilidades edificatorias de ese núcleo se han agotado, no puede reivindicarse la prevalencia del régimen jurídico general del suelo de núcleo rural, art.36 del Reglamento LSG, como si su configuración en el planeamiento fuese de fecha posterior a la Ley.

Desestimamos la demanda.

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA, se establece el principio de vencimiento objetivo, por lo que merecen ser impuestas a la demandante. No obstante el mismo precepto permite su limitación y según criterio mantenido por los juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad y atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otro importe, se señala como límite máximo de la condena en costas, la suma de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,