Sentencia Contencioso-Administrativo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria-Gasteiz nº 1, Rec. 278/2019 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se impugna en vía contencioso-administrativa la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oyón de 26 de marzo de 2019, en la que se requiere a la mercantil Garai Arik la adopción de una serie de medidas correctoras de los niveles de ruido en el local donde ejerce la actividad de hostelería, las cuales debía ejecutar antes del 3 de mayo de 2019; también se prohíbe en esa resolución la emisión de música en el local cafetería Garai hasta tanto no sea controlada por un limitador de sonido operativo y correctamente configurado y, por último, se advierte a la mercantil que el ejercicio de la actividad sin respetar la prohibición impuesta puede constituir una infracción grave o muy grave.

La demanda solicita que se declare nula de pleno derecho la resolución impugnada por ser arbitraria; o subsidiariamente, se anule por incurrir en vicio de anulabilidad por haberse incurrido en desviación de poder.

La parte demandante señala que la mercantil tiene como objeto social la explotación de la hostelería en el local sito en la calle San Martín, nº 1 de Oyón, desde el año 2005. Comenzó con licencia de categoría III y, desde hace tres años, rebajó su actividad a la categoría II. En su momento, se le impusieron unas medidas correctoras con ocasión de la concesión de la licencia. Desde entonces, no ha provocado ninguna molestia acústica, salvo con ocasión de festividades especiales, como sucede en todos los pueblos, cuando reconoce haber rebasado levemente el horario y no cumplir las ordenanzas de terrazas.

Las medidas iniciales de la licencia no se han incumplido y tampoco son insuficientes para evitar molestias. No hay constancia de que existan molestias reales a terceras personas ni a vecinos. No se ha incoado un expediente por infracción de la normativa acústica, ambiental o de ruido. El Ayuntamiento trata de justificar su actuación con un informe realizado por el servicio de calidad ambiental de la Diputación Foral de Álava que se encuentra manipulado. Por todo ello, considera que las nuevas medidas correctoras impuestas incurren en arbitrariedad.

Asimismo, alega que la actuación municipal incurre en desviación de poder porque, a pesar de que puede justificarse que persigue un interés público, no se impone medida correctora alguna a ningún otro establecimiento que realiza similares actividades y, además, hay desproporción entre el medio empleado y el fin de la norma.

La parte demandada, constituida por el Ayuntamiento de Oyón, opone al recurso que desde el año 2005 el local ha funcionado como cafetería por el día y como bar nocturno por la noche. Como local de categoría III, incumplía las condiciones de la licencia relativas a instalación de doble puerta y limitador de sonido, por lo que en el año 2017 se le requirió para que optara entre categoría II o III. Optó por lo primero, aunque ha seguido funcionando como disco bar por la noche con actividad incluso de pinchadiscos.

Ante esto, el Ayuntamiento manifiesta que ha adoptado unas concretas medidas correctoras para ajustar las impuestas hace catorce años, cuando se concedió la licencia de actividad al local para su apertura y explotación como establecimiento del grupo III, es decir, como pub o discoteca. El local nunca ha llegado a cumplir esas medidas, tal como se recoge en el informe de 27 de febrero de 2019 evacuado por el técnico de la Diputación Foral de Álava competente en la materia. El Ayuntamiento solo sigue las indicaciones de este informe, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley General del Medio Ambiente del País Vasco.

Asimismo, el Ayuntamiento adopta en la resolución recurrida una medida provisional de prohibición de emisión de música hasta en tanto no se integren con eficacia tales medidas correctoras, como permite el artículo 41 de la Ley de espectáculos públicos y actividades recreativas, ya que causa molestias e interrumpe el sueño y el descanso del vecindario.

No se puede afirmar que despliegue una persecución frente al propietario de este local, por dos razones. De un lado, otro local llamado "Damas" ha experimentado una actuación semejante. De otro lado, el técnico competente ajustó el limitador de sonido a 90 decibelios, que es más de 85 decibelios que se contemplan como límite máximo para los establecimientos del Grupo II, cafeterías, de modo que no se puede decir que se le exigiera de modo estricto el cumplimiento de las normas.

En todo caso, el Ayuntamiento demandado niega que haya arbitrariedad o abuso de poder en su actuación, pues existe un informe de la Diputación Foral que recomienda adoptar medidas correctoras, que no es defectuoso sino riguroso. Por otro lado, solo se ha tratado de dar una solución a muchos años de quejas vecinales por ruido; ruido elevado, ya sea porque el limitador sea insuficiente, no funcione o se haya manipulado. Se pretende que sean eficaces para conciliar el sueño vecinal y ejercitar la actividad de hostelería en las condiciones señaladas en la licencia.

Por su parte, el tercero interesado, coadyuvando a la posición de la parte demandada, mantiene que no ha existido arbitrariedad ni abuso de poder. Sostiene que al principio el local no tuvo limitador de ruido, aunque desarrolló actividad de la categoría III. El Ayuntamiento no anuló la licencia, sino que le dio la alternativa de elegir entre la categoría II y la III. Cuando decidió que sería la II, en el año 2017, la mercantil se coordinó con la Diputación y el 11 de abril de 2018 ya disponía de limitador. Pero había que calibrarlo en el local para que no tuviera margen de error. El margen de error permitido para no causar perjuicio a los vecinos es de 5 decibelios por encima de 85 decibelios, mientras que el informe de la Diputación Foral concluye que se superan los 100 decibelios un día, otro día los 90; o el 23 de agosto de 2018, por ejemplo, los 95 decibelios.

La Diputación Foral es un órgano asesor que hace recomendaciones y el Ayuntamiento el 26 de marzo de 2019 simplemente realizó un control de la licencia con arreglo a la Ley de espectáculos públicos de 2015. Se trataba de adoptar medidas de seguridad y de prohibición de emitir sonido hasta que la Diputación Foral no adoptara una decisión.

SEGUNDO.- Para resolver la controversia, deben sentarse primero con claridad los hechos. Las partes no coinciden del todo en su relato histórico. Comenzaremos por los hechos más sencillos, sobre los que no hay discrepancia o es mínima.

El iter comienza cuando el Ayuntamiento de Oyón en el año 2005, previamente al otorgamiento de la licencia de actividad por el Alcalde, interesó del departamento ambiental del órgano foral competente de la Comunidad Autónoma la emisión de un informe sobre el local Garai para el que se solicitaba la licencia. Debe tenerse presente que este informe es vinculante para la autoridad municipal cuando sea contrario a la concesión de la licencia de actividad, así como cuando determine la necesidad de imposición de medidas correctoras, según la ley.

El informe evacuado en este caso, de 18 de febrero de 2005 (Documento nº 2 de la demanda), describió medidas correctoras y el Ayuntamiento concedió la licencia del Grupo II (Cafetería), subordinada al cumplimiento de tales medidas. Las medidas correctoras que se impusieron en el año 2005 fueron las de instalar un mecanismo limitador del nivel sonoro emitido por los equipos musicales del local, debidamente configurado, sin posibilidad de manipulación, bajo mantenimiento y revisión anual por técnico y con acceso de la autoridad a los datos registrados. Asimismo, se indicaba la medida de garantizar un aislamiento acústico mínimo al ruido aéreo del local respecto de las viviendas colindantes de 65 decibelios.

En octubre de 2005 el titular del establecimiento Garai solicitó cambio de licencia de actividad al Grupo III (pub). El informe evacuado por el mismo organismo autónomo fijó entonces otras medidas correctoras adicionales, como la instalación de doble puerta de acceso, limitador de sonido y medidas técnicas para que no se pueda funcionar sin limitador de sonido.

En informe de 30 de septiembre de 2016, evacuado tras diversas quejas vecinales, el organismo autonómico detectó deficiencias por incumplimiento de las medidas correctoras señaladas para poder obtener la licencia de Grupo III. El Ayuntamiento de Oyón, en marzo de 2017, requirió al titular que manifestara si se reafirmaba en el cambio de Grupo y se le requirió para que cumpliera las medidas correctoras, fueran las del Grupo II o las del Grupo III. El titular del establecimiento manifestó la voluntad de continuar en la actividad del Grupo II y aportó un informe técnico sobre cumplimiento de la normativa, tras lo cual el 10 de mayo de 2017 el Ayuntamiento, previo informe del arquitecto municipal, resolvió que las condicione impuestas el 18 de febrero de 2005 se cumplían.

Posteriormente, el titular del establecimiento instaló un nuevo limitador de sonido el 4 de diciembre de 2017 y el Servicio de Prevención Ambiental, en visita de inspección de 11 de abril de 2018, concluyó que no había sido configurado correctamente, ni había funcionado debidamente desde su instalación. Pero lo configuró y lo dejó funcionando de modo correcto.

En las viviendas de las personas que se personan como terceros interesados, no se hizo medición de sonido. Es importante este punto porque los terceros personados pueden considerarse expresión perfecta del contenido y género de las quejas vecinales que ha suscitado la actividad de hostelería que se practica en el local de autos.

La parte actora discrepa de este hecho, sosteniendo que el nivel de ruido sonoro en el interior de las viviendas no supera los límites legales. Sin embargo, debemos sentar que, en abril de 2018, no se midió el nivel de ruido dentro de las viviendas. En las viviendas colindantes no se constata que se supere el nivel de ruido sonoro permitido, porque el técnico de la Diputación Foral no hizo esa medición. Solo trató de saber si se cumplían las medidas correctoras en el local, en el entendimiento de que, de existir y ser correctas, se presumían eficaces para asegurar que, en las viviendas de los vecinos, estos soportaban un nivel de ruido adecuado.

La finalidad de reglar normativamente el máximo de ruido permitido en un local es fijar, de manera objetiva, el nivel que se considera soportable y no molesto para cualquier persona de cualquier condición que resida en las viviendas colindantes. Por ejemplo, con una emisión de ruido de 100 decibelios en un local es imposible que, en las viviendas aledañas, se cumplan los límites de emisión de ruidos adecuados. Hay molestia de manera objetiva en tal caso, y no porque se queje el morador. En nuestro caso, el técnico constató registro de emisiones superiores a 90 decibelios varias noches, por lo que sensu contrario daba por constatada la molestia inmisiva del ruido en el interior de las viviendas colindantes.

Partiendo de que la molestia por ruidos existió, vemos que los hechos discutidos se reducen ya a si el limitador de sonido del aparato de música instalado en el local en abril del año 2018 fue manipulado o no. La parte actora lo niega y la parte demandada lo afirma como deducción necesaria.

De la prueba pericial y testifical practicada, se desprende que el limitador de sonido fue calibrado por el técnico de la Diputación Foral el 11 de abril de 2018. Hasta entonces hubo un limitador, pero no funcionaba. En concreto, el 30 de diciembre de 2016 el técnico emitió un informe tras visitar el local, donde observó un modelo de limitador anterior al actual que no funcionaba correctamente; incluso el compañero especialista junto al que hizo la visita se lo llevó para examinarlo mejor. Ecudak era el anterior limitador y el nuevo y actual se instaló el 4 de diciembre de 2017, según las mediciones. Es un Mcra Audio, modelo EQ limit.

Asimismo, debe declararse probado que las mediciones recabadas desde el 4 de diciembre de 2017 al 2 de abril de 2018 son poco reales porque la ganancia de micrófono se había dejado en 0, y no se ajustó siguiendo las indicaciones del fabricante. El técnico don Carlos confirma que solo puso un micrófono delimitador que no sumaba la ganancia de sala, en el entendimiento de que los datos serían más reales. Sin embargo, coincidimos con el perito-testigo don Ceferino, técnico de la Diputación Foral de Álava, que con esta ganancia 0 el micrófono mide menos, ya que no registra las voces de la gente dentro del local, sino solo la música emitida por el equipo. Esto tiene incidencia en el nivel de ruido emitido por el local a las viviendas colindantes porque el limitador, por un lado, registra, y, por otro lado, limita. Si registra menos ruido, el límite se eleva y no efectúa una limitación real.

En todo caso, lo relevante a nuestros efectos es que el técnico procuró, según explica en juicio, que el limitador limitara el ruido por bandas de frecuencia y que se adaptara a las medidas de 75 decibelios para cafetería y 90 decibelios para pub con vestíbulo cortavientos y doble puerta. El Decreto 213/2012 exige un aislamiento de no más de 65 decibelios de contaminación acústica para cualquier actividad, pero el Decreto 1928/1997 marca 75 decibelios y 85 decibelios según la actividad. Lo calibró siguiendo las pautas del Decreto 1928/1997 con el máximo de 85-90 decibelios, según afirma en juicio, dado que el Decreto 1928/97 está en vigor en lo que no se oponga al 213/2012.

En diciembre de 2018, el técnico visitó nuevamente el local porque los vecinos se quejaron de un ruido tremendo un día que era viernes. No lo dice él, pero debe ser que se trataba del viernes del puente de la Constitución-Inmaculada, que suelen ser fechas de fiestas prenavideñas, tal como lo entendemos según máximas de experiencia. El 12 de diciembre de 2018, el técnico comprobó si el sonómetro coincidía con el limitador y el registro y advirtió que existían "alarmas de eficiencia".

Los datos eran normales, aplicando el sonómetro al ruido de la sala poniéndose en el centro de la misma, pero existían esas alarmas. Las alarmas de eficiencia se producen debido a que la salida Lout está por encima de los valores medidos por SPL1 en una cantidad superior a 3 decibelios durante más de 20 segundos. Resulta anómalo, porque la lógica de la física indica que los valores registrados en sala deben ser superiores a los de salida.

El técnico refiere en juicio a continuación un conjunto de indicios de manipulación que, ya podemos adelantarlo, nos convencen de su realidad.

En primer lugar, señala que se conectó y descargó los datos, pero no pudo modificar con su software el limitador porque, al tener el aparato de música dos amplificadores y haber empalmes en las conexiones en un tramo de un metro -lo que es extraño por innecesario dada la pequeña dimensión del local-, el limitador no cumple su función.

Otra cosa llamativa que observó fue la potencia de 108 decibelios del aparato de música, que, según la ordenanza de Vitoria, por metros cuadrados, no podría ser de un local de categoría III sino incluso mayor. Otro aspecto indiciario de manipulación fue apreciar que, si en enero de 2018 el local tenía cuatro altavoces, en diciembre de 2018 tenía otros cuatro, lo que sería más propio de una discoteca.

El perito-testigo sigue contando que, como quiera que vio que el local publicó en redes sociales la actuación de un pinchadiscos, ya con los datos descargados de medición del limitador, estudió la medición de la noche en la que se anunciaba la actuación y resultó que fue inferior a la de las noches en que no actuó, lo que resultaba incoherente.

Es más, en los valores de salida de la madrugada del sábado 28 al 29 de abril de 2018, los registros que analizó medían 100 decibelios; en la madrugada del 27 de julio de 2018, 95 decibelios; en la madrugada del 24 de agosto de 2018, 99 decibelios y en la noche siguiente por encima de 100 decibelios. Estos valores eran superiores a los permitidos para un local con licencia de categoría II y aún de categoría III.

Pero, además, estos valores superiores a los permitidos (85-90 decibelios) carecían de coherencia con los valores de entrada del limitador durante la semana de las fiestas de Acción de Gracias de Oyón, del 22 al 27 de agosto de 2018, ya que el limitador Jon se mantuvo permanentemente por debajo de 25 decibelios, que son los que se registran normalmente cuando un local está cerrado. Esta circunstancia solo puede significar que el limitador no se usó para controlar el sonido del local.

Por otro lado, los valores de salida del verano de 2018 son incoherentes con los descargados tras la visita de diciembre de 2018, pues estos son de repente significativamente bajos.

En efecto, los registros descargados en la visita del 24 de enero de 2019 respecto del 6 de enero de 2019 reflejaron resultados por debajo de 60 decibelios, que resultan cuando menos dudosos, porque es un nivel muy bajo para la potencia del equipo del que dispone el local, con dos amplificadores y cuatro altavoces cada uno.

En cuanto a esto, explica que un amplificador va con el limitador de sonido, mientras que el segundo amplificador se conecta al primero y lo sigue; por el contrario, si se conecta con la fuente de sonido, el segundo amplificador va por libre y su sonido se suma al del primer amplificador, pero sin registro. Si el segundo amplificador está conectado a la fuente de música da un registro en SPL1 Eq 1, extremo en el que los dos peritos están de acuerdo.

Por último, el técnico de la Diputación Foral remarca que el limitador tenía registradas en enero de 2019 muchas "alarmas de eficiencia". Consultó el manual y el parecer de un técnico de la marca Mcra Audio, y explica en juicio que o bien se trataba de una deficiencia o bien de una manipulación. Entre ambas opciones, él se inclina por la segunda, sin abrigar ninguna duda, tras el análisis de todo el conjunto de datos recabados.

Después de conocer el contenido de su informe y las aclaraciones que ofrece en juicio, debemos concluir que ofrece una explicación muy solvente que debemos dar por válida.

Finalmente, el técnico explica que lo que él deduce como manipulación solo se puede corregir exigiendo un armario-rack, una especie de armario con rejilla que proteja las conexiones, y bajar de 90 a 75 decibelios la limitación global, ya que no se cumple la limitación por bandas de frecuencia. La diferencia entre 90 y 75 decibelios podría compensarse aumentando el aislamiento del local.

Las medidas correctoras abordan un segundo hecho que a estas alturas debe sentarse, aunque la prueba no se haya centrado sobre él, cual es si el local dispone del aislamiento exigible a un pub. La parte actora sostiene que sí y la parte demandada rechaza la suficiencia del aislamiento.

Aun siendo exigua la prueba aportada al respecto, se desprende que el local carece de vestíbulo cortavientos y de doble puerta, como mínimo, de manera que no cuenta con la curva de aislamiento exigida para soportar 90 decibelios de salida de ruido sin causar molestias. Por tanto, todas las consideraciones que realiza el perito de la parte actora sobre la limitación adecuada del sonido, puesto que parten de un presupuesto de aislamiento correcto como discoteca que no concurren en la realidad, deben ser relegadas a un segundo plano de convicción.

TERCERO.- Sentados ya los hechos, podemos analizar si hay desviación de poder y arbitrariedad.

Lo primero que se debe resaltar es que no nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza sancionadora. No hay procedimiento sancionador. ¿Qué procedimiento se ha seguido entonces en este caso? Esta interrogante es relevante porque la arbitrariedad se identifica por la carencia de motivación del acto administrativo, o una motivación aparente del mismo, pero también por ser el resultado de una decisión caprichosa o voluntarista que ha surgido de forma ajena a las reglas del procedimiento.

No podemos responder a esta pregunta si antes no retomamos mínimamente los hechos. El titular del establecimiento instaló un nuevo limitador de sonido el 4 de diciembre de 2017 y el Servicio de Prevención Ambiental, en visita de inspección de 11 de abril de 2018, lo configuró y lo dejó funcionando -a su juicio- de modo correcto.

Cuando se descargaron los datos registrados por el limitador, en el informe del Servicio de Prevención Ambiental de 27 de febrero de 2019, el técnico señala que había registros concretos que incumplían las medidas correctoras e incumplían los límites impuestos por la legislación vigente desde el 14 de abril de 2018 al 22 de enero de 2019, en muchos casos coincidentes con las fiestas patronales.

Partiendo de ese informe, el Ayuntamiento de Oyón dictó la Resolución de 26 de marzo de 2019 que ahora se impugna. Es la siguiente resumida en lo esencial:

1º.- Prohibir a Garai la emisión de música hasta que no sea controlada por un limitador operativo y correctamente configurado, según los parámetros del informe de 27 de febrero de 2019.

2º.- Advertir que el incumplimiento de esta prohibición puede constituir infracción grave o muy grave. A estos efectos, el Ayuntamiento comisionaba a la Ertzaintza de Laguardia para cumplimentar esta advertencia.

3º y 4º.- Requerir a Garai para que antes del 3 de mayo de 2019 ejecute las medidas correctoras del informe citado.

Sobre esta base fáctica, el Ayuntamiento asegura que ha aplicado el artículo 59 bis Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, que, sobre concesión, modificación y revocación de la licencia de actividad clasificada, dice que:

3.- Las licencias podrán ser modificadas de oficio cuando se produzca la entrada en vigor de nueva normativa sectorial o cuando se acredite la insuficiencia de las medidas correctoras implantadas en relación con la afección que se puede causar al medio ambiente, a las personas o sus bienes. Esta modificación no dará derecho a indemnización alguna.

La norma está bien traída al caso, pues la licencia de Grupo II estaba concedida y confirmada el 10 de mayo de 2017, con la condición expresa de cumplir las medidas correctoras subordinadas. Y un nuevo informe del Servicio de Protección Ambiental de 27 de febrero de 2019 llegó a la conclusión de que las emisiones de ruido superaban los límites permitidos para una licencia de actividad del Grupo III y, además, no se cumplían las medidas correctoras fijadas en un informe anterior para una licencia del Grupo III.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 bis de la Ley, si el Ayuntamiento consideraba que se incumplían las condiciones subordinadas a la licencia de categoría II, debía haber iniciado un procedimiento sancionador para dirimir en él con contradicción la realidad de la infracción. Por el contrario, si consideraba insuficientes las medidas correctoras implantadas para no perjudicar a los vecinos, debía modificar la licencia y pasar de licencia de categoría II a licencia de categoría III. Pero no de oficio, cosa que solo tendría lugar ante un cambio de normativa legal, sino a través de un procedimiento contradictorio.

El Ayuntamiento tenía estas dos opciones, pero no siguió ninguna de ellas. Lo que hizo fue ordenar o requerir a la propiedad que adoptara nuevas medidas correctoras señaladas por el Servicio de Protección Ambiental en un plazo temporal determinado. Actuaba sin procedimiento contradictorio, y, además, obligaba al titular de la licencia a adoptar las medidas correctoras, aunque no estuviera conforme con ellas y antes de darle audiencia o poder contralegar o contradecir o proponer otras medidas correctoras diferentes.

De una manera que entendemos que aspira a ser equitativa con todos los intereses en presencia, el Ayuntamiento decidió no iniciar un procedimiento para modificar la licencia del Grupo II, pero, dado que realmente la actividad del local era la propia de una licencia del Grupo III, le concedió plazo para adoptar una serie de medidas correctoras propias de la licencia del Grupo III y sine die le prohibió emitir música hasta que no las adoptara.

El bar cafetería Garai realiza una actividad recreativa en un establecimiento abierto al público, por lo que el Ayuntamiento hizo uso de la competencia que le otorga el artículo 41 de la Ley 10/2015, de 23 de diciembre de espectáculos públicos y actividades recreativas, que dice:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los órganos de las administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, velarán por la observancia de la legislación reguladora de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos. En este ámbito gozan de las siguientes facultades:

a) Inspección de establecimientos e instalaciones.

b) Control de la celebración de espectáculos y actividades recreativas.

c) Prohibición, suspensión, clausura y adopción de las medidas de seguridad que se consideren necesarias.

d) Adopción de las oportunas medidas provisionales y la sanción de las infracciones tipificadas en la presente ley.

En suma, el Ayuntamiento, en ejercicio de esta competencia, podía haber iniciado un procedimiento para realizar un cambio de licencia de la categoría II a la III, en donde hubiera oído en contradicción al propietario del local interesado. Pero no lo hizo. Asimismo, de considerar que había indicios suficientes de haberse cometido una manipulación del limitador de sonido, podría haber incoado un procedimiento sancionador. Pero tampoco lo hizo. Finalmente, podía prohibir la emisión de música, como señala esta última norma, pero nunca sine die y sin abrir un procedimiento administrativo contradictorio.

Ante este cúmulo de circunstancias extravagantes a las reglas, es natural que la parte actora abrigue la sensación de haber sufrido un tratamiento inquisidor y persecutorio. Sin embargo, de la prueba practicada no resulta acreditada que esa impresión subjetiva sea correlativa a una actuación intencionada de causar discriminación o perjuicio selectivo. Cada local de Oyón está sujeto a sus propias circunstancias singulares y no hay prueba de discriminación o trato desigual en situaciones iguales.

No obstante, el Ayuntamiento ha quebrantado el principio constitucional de interdicción de arbitrariedad que debe inspirar toda actuación administrativa. El artículo 9 de la Constitución garantiza el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Ha realizado una actuación nula, conforme a lo prevenido en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo. No obstante, reiteramos que lo ha hecho con intención de alcanzar un resultado materialmente justo para todos los intereses en presencia, es decir, ha actuado con voluntad equitativa. Pero se ha equivocado de instrumento.

Usar el instrumento adecuado o usar el medio previsto legalmente es de importancia superlativa en nuestra sociedad. Más si la norma satisface el interés público de todos (ruidos no molestos) con sacrificio del derecho de unos pocos (propietario del local), pues tan importante es la adecuación a Derecho de la decisión, esto es, actuar ajustándose a la legalidad, como no actuar fuera de los casos y sin las formas que la ley determina, esto es, actuar ajustándose a la legalidad de las formas.

Desde que García de Enterría introdujo en la doctrina española el concepto de arbitrariedad, en la década de los años cincuenta del siglo XX, la arbitrariedad enlaza tendencialmente con los conceptos de irracionalidad e irracionalidad del acto con la finalidad de crear un nuevo mecanismo de control judicial del acto administrativo diferente del control de legalidad y de la desviación de poder. Es como si se tratara de controlar con una tercera pinza a la Administración para evitar sus abusos.

La interdicción de la arbitrariedad es un principio de imprecisa formulación -de ahí su éxito procesal, al decir de Alejandro Nieto-, frente al que se ha pretendido dar un contenido jurídico distinto y más allá del de ilegalidad. Es una tarea en verdad difícil porque la ilegalidad es un concepto gaseoso que tiene a expandirse hasta cubrir todo lo jurídico. Alejandro Nieto acaba diciendo, dentro de la doctrina, que lo arbitrario no es más que un tipo de acto ilegal. Aquel en el que lo irrazonable o caprichoso se manifiesta mediante el apartamiento de los casos y las formas previstas en la ley.

Pues bien, esto es lo que aquí ha sucedido. El Ayuntamiento ha actuado con ajenidad a un procedimiento contradictorio y, aunque con intención clara, definida y justa, ha actuado de manera aparentemente caprichosa.

En cuanto a la prohibición de emitir música en particular, si la limitación de sonido ya instalada desde hacía años el Ayuntamiento consideraba que no era medida correctora suficiente o bien no se usaba de forma correcta, la medida provisional de prohibir la emisión de música fue coherente con la finalidad de evitar que la música siguiera causando molestias.

Pero surgen dos objeciones que son expresivas de arbitrariedad. La primera es que nunca se puede adoptar sin plazo, porque el artículo 41 de la Ley atribuye una competencia provisional en relación a un fin, ya que de lo que se trata es de que el titular de la licencia haga ejercicio de la misma removiendo aquello que impide su uso ajustado a la norma. Y la segunda es que esa medida provisional solo tendría sentido en el marco de la apertura de un expediente sancionador, con corrección forzosa de lo que funciona de manera incorrecta o fraudulenta y con posible imposición de una sanción, o en un expediente de modificación de licencia.

Para finalizar, diremos que no concurren los presupuestos de la desviación de poder porque el Ayuntamiento no se ha amparado en la competencia fiscalizadora que le corresponde legalmente, sobre espectáculos públicos y actividades recreativas, para lograr una finalidad diferente a la de impedir que las emisiones de sonido y ruido de un local de hostelería del municipio moleste al vecindario.

No ha torcido los hechos para, con la excusa de vigilar por el descanso del vecindario, someter a los nuevos propietarios del local Garai a exigencias abusivas, desproporcionadas o caprichosas, ya sea por mera represalia o para beneficiar a terceros.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, no se hace expresa imposición de costas. Con arreglo al principio de vencimiento, debiera imponerse el pago de las costas a la parte vencida, el Ayuntamiento de Oyón, sin embargo, el sustrato de equidad que subyace a la actuación municipal provoca que no resulte justa su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación