Sentencia Contencioso-Administrativo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria-Gasteiz nº 1, Rec. 134/2021 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la parte recurrente se impugna la Resolución de la directora de la Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco (Unibasq) de 18 de diciembre de 2017, por la que se aprueba el procedimiento para la evaluación de la actividad investigadora del profesorado con contrato laboral, y la Resolución de modificación de 24 de enero de 2018.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de pleno Derecho o, subsidiariamente, la anulabilidad de la citada Resolución, declarando el reconocimiento del derecho del personal temporal a que se le evalúe la actividad investigadora, así como en su caso el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, con abono de las cantidades que hubieran de habérseles abonado.

La actora señala que la Resolución de 18 de diciembre de 2017 de la Directora de Unibasq fija el procedimiento y plazo de las evaluaciones de la actividad investigadora del profesorado con contrato laboral permanente en la Universidad del País Vasco.

Esa resolución abría una convocatoria para solicitar la evaluación desde el 18/12/17 hasta el 31/1/18. La Base 2, en el Anexo I, recogía como requisito para solicitar la evaluación tener suscrito un contrato permanente de las siguientes categorías: Pleno, Agregado, Colaborador permanente, personal Doctor Investigador permanente y profesorado de Investigación permanente.

La sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid de 26 de diciembre de 2017 anuló el artículo 1 de la Resolución de 30 de noviembre de 2016 de la Secretaría de Estado de Universidades por la que se fijaba a nivel estatal este mismo procedimiento por no contemplar al personal funcionario interino. Este es el motivo por el que aquella resolución de la directora de Unibasq fue modificada por otra de 24 de enero de 2018.

La resolución de 24 de enero de 2018 añade entre los destinatarios "al personal docente e investigador laboral doctor que ocupe de forma interina alguna plaza permanente hasta que esa plaza salga a concurso". En el Anexo I, Base 2, a las cinco categorías con contrato permanente se añade la de "profesorado laboral interino que ocupe alguna plaza permanente de forma transitoria hasta que la plaza salga a concurso".

La parte actora considera que la convocatoria no incluye a todo el personal temporal, y, por lo tanto, supone una discriminación con respecto al personal fijo.

Esa discriminación fue denunciada mediante demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimó la demanda. Su sentencia sin embargo ha sido revocada en casación por la sentencia de 17 de noviembre de 2020 del Tribunal Supremo, que declara la incompetencia de la jurisdicción del orden social a favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Las categorías de personal fijo se recogen en los artículos 7 y 8 del Decreto 40/2008 y las del personal temporal en los artículos 9 a 16 del Decreto 40/2008 y artículos 21 y 22 de la Ley del Sistema Universitario Vasco. El Convenio Colectivo en sus artículos 10 ss recogen las categorías de personal temporal.

Sobre estos hechos, como primer alegato de Derecho, sostiene la exclusión de parte del personal temporal infringe el artículo 14 de la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) recaída en torno a la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, cuando recoge el principio de no discriminación de los trabajadores con contratos de duración determinada en relación con los trabajadores con contratos fijos, respecto de las condiciones de trabajo.

Como segundo alegato defiende el principio de equivalencia de la Directiva 1999/70/CEE, Cláusula 3ª. Destaca que todas las categorías, tanto de personal fijo como de personal temporal, prestan servicios en los mismos centros de trabajo, se dedican a la misma ocupación, esto es, la docencia e investigación; tienen iguales condiciones de trabajo, derechos y obligaciones, sin perjuicio de que algunos tengan más o menos horas lectivas. Se les aplica el mismo Convenio Colectivo.

Al TSJ del País Vasco parece bastarle la categoría para establecer diferencias entre personal fijo y temporal, pero, aunque sean categorías diferentes, todos hacen lo mismo. Incluso, la actividad investigadora es la misma (publicaciones, revistas...). La única diferencia es que unos publicarán más y otros menos, pero realizan la actividad investigadora al mismo nivel. Un doctor podrá tener más calidad y un profesor Pleno realizar una investigación más completa, pero un temporal también puede investigar o publicar; otra cosa es que pudiera tener menor calidad o ser menos completa.

Los Estados miembros, al enfrentarse a la norma interna que contraviene el Derecho de la Unión Europea, debe dejarlo inaplicado, según la sentencia 232/2915, del Tribunal Supremo. Subsidiariamente, pide que se eleve una cuestión prejudicial al TJUE.

La Administración demandada se opone a la estimación de la demanda entendiendo que la sentencia del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid se refería a catedráticos y titulares de universidad y siempre funcionarios. Esa sentencia sienta que hay discriminación si no se deja a los funcionarios interinos hacer la evaluación de la actividad investigadora. Unibasq recepcionó la sentencia y la aplicó en la Resolución de 24 de enero de 2018, pero ampliando el ámbito subjetivo de la convocatoria para abarcar a algunos laborales temporales (interinos), pero solo dentro de las categorías convocadas, que son las plazas permanentes.

Las Comunidades Autónomas tienen competencia para retribuir la actividad investigadora. El artículo 34 de la Ley 3/04 establece para los profesores contratados permanentes unas retribuciones semejantes a las de los funcionarios de carrera. Es el artículo 8 del Decreto 41/08 el que regula el complemento de méritos investigadores, pero solo aplicable a los contratados permanentes.

La discriminación por temporalidad se invoca porque la Base 2.1 de la resolución de convocatoria no engloba a todos los temporales. Pero la diferencia de trato es posible siempre que se justifique el trato diferente por razones objetivas. El parámetro de comparación que se usa es el de si los temporales prestan trabajo idéntico o similar.

Desde esta perspectiva, hay causa objetiva para la diferencia de trato, tanto en el acceso como en el desempeño, deberes y labor investigadora. La diferencia de trato no se basa en la temporalidad del contrato sino en las tareas, funciones y actividad investigadora. La sentencia del STS País Vasco de 9 de marzo de 2016 ha establecido que hay diferencia, pero basada en causa objetiva, y, por tanto, no hay discriminación. La sentencia de este juzgado de 16 de junio de 2021, PA nº 561/19, que supone un esfuerzo de actualizar esa doctrina ante los recientes pronunciamientos del TJUE respecto de los funcionarios interinos, recahza la discriminación.

En suma, lo que importa es la clase de categoría y la naturaleza de la función, no la temporalidad.

SEGUNDO.- Para resolver la controversia, es necesario determinar el régimen jurídico aplicable al profesorado de la Universidad del País Vasco.

En primer lugar, diremos que la Ley Orgánica de Universidades de 21 de diciembre de 2001 es desarrollada por la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del Sistema Universitario Vasco. Así, el profesorado de la Universidad del País Vasco se divide en profesorado funcionario de los cuerpos docentes universitarios y profesorado contratado.

De una parte, el profesorado funcionario está constituido por los catedráticos y los profesores titulares, respecto de los que todo lo relativo a sus condiciones de trabajo, emolumentos y carrera profesional se rige por el régimen recogido en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Como ley básica del Estado en materia de función pública, el EBEP sienta unas bases genéricas para cuyo detalle se remite a las leyes autonómicas sobre Función Pública, dejando libertad a las administraciones competentes para que desarrollen cada aspecto básico como consideren oportuno en el ejercicio de sus facultades de organización.

Esta ley, en nuestra comunidad autónoma, es la Ley de la Función Pública del País Vasco de 6 de julio de 1989, que establece en su artículo 2.1 e) que es de aplicación a la Universidad del País Vasco, y ello sin perjuicio del respeto a la autonomía universitaria delimitada en la Ley del Sistema Universitario Vasco.

De otra parte, el profesorado contratado está constituido por todas las categorías recogidas en los artículos 14 a 23 de la Ley del Sistema Universitario Vasco. El personal docente e investigador contratado tiene régimen de derecho laboral y se sujeta a las siguientes categorías, según el artículo 14.1 de la Ley del Sistema Universitario Vasco:

a) Profesora o profesor pleno.

b) Profesora o profesor agregado.

c) Profesora o profesor adjunto.

d) Profesora o profesor colaborador.

e) Profesora o profesor asociado.

f) Profesora o profesor visitante.

g) Profesora o profesor emérito.

h) Ayudante.

La descripción de cada categoría por sus tareas, función y carga docente e investigadora se desarrolla, en particular para el personal docente e investigador contratado laboralmente por la Universidad del País Vasco, en el Decreto 40/08.

A los profesores que ocupen como interinos plazas de funcionarios por vacante o ausencia del titular se les aplicará el EBEP. En cambio, a los profesores que ocupen como interinos plazas de profesores contratados se les aplicará el Decreto 40/2008, la Ley del Sistema Universitario Vasco y, en su defecto, el Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto a la cuestión específica de las retribuciones del profesorado universitario y de su derecho a la carrera profesional, la existencia de estas dos grandes categorías de profesores condiciona la existencia de dos fuentes normativas. De un lado, el RD 1086/1989, de 28 de agosto, sobre retribuciones del profesorado universitario, de aplicación directa a los profesores funcionarios tanto de carrera como interinos. De otro lado, la Ley Orgánica de Universidades, la Ley 14/2011 de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, de aplicación a ciertas contrataciones; el artículo 34 de la Ley del Sistema Universitario Vasco y el Decreto 41/2008 dan a lugar a que las retribuciones del profesorado universitario contratado, tanto interino como no, se ajuste a lo fijado por medio de la negociación colectiva. Tanto en lo que se refiere a su estructura como en sus cuantías.

Todo ello sin perjuicio de las retribuciones adicionales, ligadas a méritos individuales, fijadas por las Comunidades Autónomas, y los programas de incentivos que pueda establecer el Gobierno, según los artículos 55.3 y 4 de la Ley Orgánica de Universidades.

El artículo 34 de la Ley del Sistema Universitario Vasco, respecto de los méritos por la actividad investigadora, no dice exactamente nada. Solo señala que el Gobierno podrá establecer para el personal docente e investigador, funcionario y contratado, complementos retributivos, "de acuerdo con los criterios que considere oportunos en torno a la docencia, la investigación y la gestión, entre los que se incluirán los méritos lingüísticos".

Lo que sí sienta es que corresponde establecer al Gobierno Vasco, a propuesta del departamento competente en materia de universidades, los límites de dichas retribuciones de acuerdo con los criterios de eficacia y eficiencia. Y señala que corresponde al Consejo Social, a propuesta del consejo de gobierno de la Universidad, acordar la asignación singular e individual de los mismos previa valoración de los méritos por la Agencia de Evaluación de la Calidad del Sistema Universitario Vasco.

Quiere esto decir que la regulación del régimen retributivo y, en concreto, del complemento de productividad científica o sexenio se remite a lo desarrollado en el Decreto 41/2008 y en cada Convenio Colectivo. Por lo que respecta al País Vasco, el Convenio Colectivo aplicable es el II Convenio Colectivo del personal laboral docente e investigador de la Universidad del País Vasco (BOPV de 31 de diciembre de 2010), que establece el complemento por méritos de investigación para el profesorado contratado.

El artículo 37 del Convenio Colectivo se refiere a la actividad de investigación de este modo:

1. El personal docente e investigador contratado de forma permanente podrá someter la actividad investigadora realizada cada seis años en régimen de dedicación a tiempo completo o periodos equivalentes si ha prestado servicios en régimen de dedicación a tiempo parcial, a una evaluación en la que se juzgará el rendimiento de la labor investigadora desarrollada durante dicho periodo, en los términos recogidos en el Decreto 41/2008, de 4 de marzo, sobre retribuciones del Personal Docente e Investigador de la UPV/EHU (BOPV de 17 de marzo).

El subrayado anterior es nuestro porque pretende resaltar que solo se menciona la evaluación de la actividad investigadora como derecho, y no como complemento retributivo. Pero también porque ese derecho solo se atribuye a una clase de contratados, que son los contratados de forma permanente. Hay dos figuras contractuales dentro de los profesores contratados, según el artículo 7 del Convenio Colectivo:

1.- Con carácter permanente. Se formalizarán contratos de duración indefinida para la contratación de Profesorado Pleno y Profesorado Agregado. Y excepcionalmente Profesorado Colaborador (...).

2.- Con carácter temporal. Se formalizarán contratos temporales para la prestación de servicios docentes y, en su caso, investigadores, bajo alguna de las figuras siguientes: Ayudante, Profesorado Adjunto, Profesorado Colaborador, Profesorado Asociado, Profesorado Visitante, Profesorado Emérito y Profesorado Contratado Interino.

Por tanto, la actividad de investigación susceptible de evaluación, según la dicción del Convenio Colectivo, solo sería la de los profesores contratados permanentes, que son el profesor Pleno, Agregado y Colaborador permanente de la DT 2º de la Ley del Sistema Universitario Vasco.

El artículo 8 del Decreto 41/08, sobre reglas comunes al complemento por méritos docentes y al complemento por méritos investigadores, alude a este derecho y lo vincula al personal contratado de forma permanente. Dice algo muy semejante a lo expresado en el Convenio Colectivo:

El personal docente e investigador contratado de forma permanente podrá someter la actividad investigadora realizada cada seis años en régimen de dedicación a tiempo completo, o período equivalente si ha prestado servicio en régimen de dedicación a tiempo parcial, a una evaluación en la que se juzgará el rendimiento de la labor investigadora desarrollada durante dicho período.

Pero es el artículo 9 del Decreto 41/08 el que vincula el derecho a la evaluación con un complemento retributivo, y, además, lo relaciona directamente a los profesores contratados con carácter permanente:

1. Para poder solicitar complementos por méritos docentes y/o investigadores se debe estar en servicio activo con carácter permanente.

2. El período de actividad desarrollada en situación distinta a la de contratado o contratada permanente se asimilará a efectos económicos como prestada en la categoría en la que hubiera ingresado como contratado o contratada permanente.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de marzo de 2016 analizó si los profesores contratados temporales debían asimilarse a los permanentes, por razón del principio de igualdad, a los solos efectos de evaluar su actividad investigadora, y llegó a una conclusión negativa por entender que pertenecían a categorías diferentes.

La sentencia de este Juzgado de 16 de junio de 2021, dictada en el PA 561/19, examinó un caso concreto de profesor interino Adjunto, asunto en el que se concluyó que la Universidad cometió una infracción, al prolongar el nombramiento durante siete años. Falló que debía dársele al Adjunto demandante el tratamiento de profesor permanente, a efectos de evaluación de méritos investigadores, no por asimilar el profesor temporal al permanente sino para superar un abuso.

En aquella ocasión, se hizo una lectura actualizada de la sentencia del TSJ del País Vasco. Pero, no por ello la cuestión litigiosa queda resuelta. Vaya por delante que, en este recurso contra la disposición general, superada la controversia de su aplicación a un particular en concreto, el análisis será más amplio. En consecuencia, llegaré a conclusiones diferentes.

TERCERO.- Es el momento de aclarar que el planteamiento de las partes procesales podría estar desenfocado. El resumen de las tesis de demandante y del demandado, tal como se expone al comienzo, nos conducen una y otra vez hacia la Universidad como empleadora. De hecho, el segundo pedimento de la parte actora viene referido al complemento de retribuciones dejado de percibir. Pero la Administración que debemos fiscalizar no es esta, sino la Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco (Unibasq).

Como bien apunta el letrado del Gobierno Vasco, aunque el sindicato actuante parece presentar la evaluación de la actividad investigadora como un derecho, acaba pretendiendo que los profesores temporales puedan cobrar el complemento retributivo de méritos de investigación (sexenio), si superan la evaluación. Esta advertencia nos lleva a ver claro que la parte actora discute en el fondo un elemento de las condiciones de trabajo que proporciona la Universidad pública a los profesores contratados, mientras que la parte demandada se opone ajustando su respuesta a este nivel de la controversia. Con ello, desplazan claramente la argumentación jurídica sustantiva a un terreno en el que es competente la jurisdicción Social.

El examen jurisdiccional del modo en el que debe aplicarse el artículo 9 del Decreto 41/08 sobre complemento retributivo por méritos investigadores (sexenios) a los profesores contratados pertenece a la jurisdicción social. De la misma manera, la aplicación de lo previsto en el artículo 37 del Convenio Colectivo será cuestión a dirimir ante la jurisdicción Social.

En suma, corresponde a la jurisdicción Social analizar si la diferencia retributiva en materia de sexenios entre los profesores contratados permanentes y los contratados temporales, prevista en la norma -decreto y convenio-, debe mantenerse por existir razones objetivas que justifiquen la diferencia de régimen jurídico. O bien si debe entenderse superada esta diferenciación, juzgando en equidad, por haberse quedado corta la norma ante las exigencias del principio constitucional de igualdad y la moderna recepción de la doctrina del TJUE en materia de contratación de trabajadores temporales.

La sentencia dictada en casación por el Tribunal Supremo el 17 de noviembre de 2020, en el Fundamento de Derecho Tercero, antes de casar y anular la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 2 de octubre de 2018, para remitir la cuestión a esta jurisdicción, contiene una advertencia que nos debe servir de faro. Nos hace ver que aquí no se impugna una decisión o una actuación de la Universidad empleadora, sino un acto administrativo de un ente público distinto y ajeno a la relación laboral, Unibasq, que no mantiene ninguna clase de vínculo de tal naturaleza con los posibles afectados por su resolución.

La finalidad de la intervención de Unibasq es la de realizar la evaluación y homologación de la actividad investigadora de los profesores universitarios que lo soliciten, sin que esta actuación suponga el ejercicio de potestades ni funciones en materia laboral. Unibasq no reconoce ni concede el complemento retributivo de méritos investigadores, sino que evalúa y homologa la actividad investigadora de los docentes según parámetros de calidad universitaria impuestos en la legislación nacional en congruencia con los criterios del ordenamiento de la Unión Europea.

Es innegable que la decisión de evaluar la actividad investigadora, y la decisión de evaluarla positivamente, puede tener incidencia en la relación laboral, pues solo la obtención de una evaluación favorable permite conceder el complemento de sexenio. Pero su concesión, y la valoración de si contratados permanentes y contratados temporales deben sujetarse al mismo trato retributivo, es competencia de la jurisdicción Social. Por eso, el segundo pedimento del suplico cae fuera de nuestra competencia.

No es solo que lo exponga con claridad el Tribunal Supremo. Se trata de ver qué es lo recurrido exactamente en este proceso. Se trata de la Resolución de 18 de diciembre de 2017 de la directora de Unibasq, que tiene por objeto abrir la convocatoria para la evaluación de la actividad investigadora del profesorado contratado permanente en la Universidad del País Vasco.

La resolución define como objeto evaluar la actividad investigadora desarrollada por el profesorado contratado laboral permanente de la Universidad de País Vasco.

Ya veremos si debe incluir también a los contratados temporales -en eso consiste este recurso-, pues lo que ahora interesa resaltar es el significado de esta resolución de convocatoria por su objeto. ¿Qué regula? Señala los requisitos que deben reunir los solicitantes, referidos a las categorías de profesor a las que deben pertenecer dentro de los contratados; y se ocupa de reglar la formalización de las solicitudes, en particular respecto del curriculum vitae abreviado formado por cinco aportaciones que el interesado considere más relevantes en el periodo de los seis años sometido a evaluación, junto a un breve resumen. La Resolución recurrida también recuerda que la instrucción del procedimiento corresponde a la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI), con posibilidad de asesoramiento por medio de Comités de Expertos. Se ocupa de los criterios de evaluación, del procedimiento de evaluación y del plazo de resolución. Dice que la CNEAI, al término del proceso de evaluación, procederá a trasladar el resultado de la evaluación a Unibasq, quien lo notificará de forma individual a cada solicitante.

La Resolución de 24 de enero de 2018, también recurrida, amplió esa convocatoria a los contratados interinos de los profesores contratados permanentes. La modificación de enero de 2018 dejó redactada la Resolución de diciembre de 2017 de este modo:

Primero. El personal docente e investigador de la UPC/EHU contratado permanente en las categorías de profesorado pleno, profesorado agregado, profesorado colaborador permanente, personal doctor investigador contratado permanente y profesorado de investigación permanente [podrá solicitar la evaluación]. Asimismo, podrá presentarse a la convocatoria el personal docente e investigador laboral doctor que ocupe de forma interina alguna plaza permanente hasta que esa plaza salga a concurso. Este personal podrá solicitar la evaluación de la actividad investigadora hasta el día 31 de enero de 2018, a las 12 horas del mediodía, de acuerdo con las especificaciones contenidas en el Anexo I.

Como se ve, la Resolución de convocatoria solo permite participar en el proceso de evaluación a los profesores contratados permanentes, sean docentes o investigadores, y a los interinos de todos ellos. Se refiere en todos los casos al profesor que ocupe plaza cuya permanencia viene determinada por las categorías contractuales relacionadas en el primer inciso, dentro de la que no se encuadra el profesor Ayudante, el Adjunto, el Colaborador temporal, el Asociado, el Emérito ni el Visitante.

En una interpretación de sentido, que supere la anterior lectura literal que se acaba de hacer, la perspectiva discursiva no conduce a otra conclusión distinta. La interpretación lleva a relacionar ese redactado con las dos figuras contractuales que recogen los artículos 7 y 21 del Convenio Colectivo. Sabiendo entonces quiénes son contratados permanentes y quiénes contratados temporales, porque en esos preceptos se definen por el tipo contractual de su vínculo con la Universidad y se enumeran numerus clausus, en la Resolución se excluyen del concepto de contratados permanentes el profesor Ayudante, el Adjunto, el Colaborador temporal, el Asociado, el Emérito y el Visitante.

Por tanto, la decisión recurrida define el debate por medio de la siguiente interrogante: ¿es conforme a Derecho que la Resolución de convocatoria no permita participar en la evaluación de la actividad investigadora a una clase de profesores universitarios contratados?

CUARTO.- La parte recurrente pide que se anule la Resolución recurrida vinculando la causa de nulidad a la infracción del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución.

Entiende que carece de sentido sustantivo establecer diferencias, en cuanto a la evaluación de la productividad investigadora, entre profesores contratados permanentes y contratados temporales, pues no hay diferencias objetivas de desempeño y realizan igualmente en los dos casos actividad investigadora.

El Tribunal Constitucional, desde la sentencia de 2 de julio de 1981, tiene declarado que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato en la regulación legal de una materia supone discriminación. Solo es discriminatoria la que introduzca una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales sin ofrecer una justificación objetiva y razonable para ello. Como regla general, el principio de igualdad exige que, a iguales supuestos de hecho, se apliquen iguales consecuencias jurídicas. El Tribunal Constitucional enseña que el principio de igualdad veda utilizar elementos de diferenciación que se puedan calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

Como juez de la jurisdicción Contencioso-Administrativa me corresponde examinar si esa distinción que sienta la Resolución de convocatoria de 18 de diciembre de 2017, modificada el 24 de enero de 2018, introduce un trato discriminatorio contrario al principio constitucional de igualdad, así entendido, en la medida que no permita a los profesores contratados temporales someter su actividad investigadora a la evaluación de méritos por causas ni objetivas ni razonables.

Vayamos con ello. La Resolución recurrida menciona, en su preámbulo, como objetivo de la evaluación de los méritos, dar acceso posterior a la obtención del complemento retributivo conocido como sexenio. Si la evaluación supera los seis puntos, en un tramo de seis años, será positiva y podrá pedirse y obtenerse ese complemento, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 41/08. El artículo 34.2 de la Ley del Sistema Universitario Vasco señala que el Consejo Social, a propuesta del consejo de gobierno de la universidad, acordará la asignación singular e individual de los mismos, previa valoración de los méritos por la Agencia de Evaluación de la Calidad del Sistema Universitario Vasco.

Por tanto, nuestra fiscalización del principio de igualdad se sitúa en la puerta de acceso a la evaluación de los méritos de investigación. Si nuestra respuesta es negativa, cualquier otra consideración en la jurisdicción Social sobre desigualdad retributiva estaría lastrada y seriamente condicionada por esta decisión. En efecto, si cerramos la puerta a que los contratados temporales puedan participar en el proceso de evaluación de su actividad investigadora, carece de sentido una futura discusión en la jurisdicción Social sobre si el artículo 9 del Decreto 41/08 se debe aplicar también a los contratados temporales. Perdería su objeto, pues estos no tendrían actividad investigadora evaluada ni evaluable.

Siendo estos los puntos de partida, debemos aclarar que la norma jurídica, la ley, no puede ser más clara. La lectura literal de la Resolución de convocatoria se refiere al "personal docente e investigador contratado de forma permanente".

El artículo 3 del Código Civil indica que las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. El significado lingüístico del texto de una norma supone llegar a lo que en filología se denomina sentido literal, mientras que la interpretación del texto de la norma es lo que Victoria Escandell y otros semánticos tienen por interpretación de sentido.

El precepto del Código Civil ordena como primera pauta hallar el significado literal de la palabra, de la unidad compleja en la que se inserta y el derivado de las relaciones sintácticas entre sintagmas, pero también ordena indagar funcionalmente el discurso y la contribución de factores extralingüísticos, que es variable y depende del contexto. El Código Civil indica que esos factores son sociales, históricos y de contexto legal.

En nuestro caso, no hay necesidad de acudir a una interpretación de sentido porque la literalidad no da pie a ambigüedad, indeterminación o imprecisión: solo participan en el proceso evaluador de la investigación los profesores contratados permanentes y sus interinos.

Pero, ¿qué dice la Ley y el Convenio Colectivo de los que trae causa? La Ley, el Decreto 40/08 de desarrollo de esa ley y el Convenio Colectivo muestran un hueco, un espacio de duda.

Los artículos 19 a 21 de la Ley del Sistema Universitario Vasco solo describen los requisitos para ser profesor contratado permanente y temporal. A su vez, el Decreto 40/08 desgrana las tareas de cada categoría, su carga docente y sus funciones. Y el Convenio Colectivo distingue los profesores contratados por su figura contractual, una indefinida y otra temporal.

Ninguna de estas normas jurídicas dice si los dos tipos de profesores contratados pueden someterse a evaluación de sus méritos investigadores o solo los contratados permanentes. O al menos, no lo dicen de forma tan clara como cuando las normas sobre retribuciones señalan que solo los contratados permanentes (y sus interinos) pueden obtener el complemento retributivo de investigación.

Estamos ante una norma jurídica imprecisa de la que se discute si ha derivado una Resolución ejecutiva demasiado estrecha. Para fallar si la Resolución es inadecuada a Derecho por estrecha, debemos resolver primero cómo damos precisión a la norma jurídica de la que trae causa. Para ello, solo tenemos nuestro arbitrio. El arbitrio del juez debe decidir cómo se interpreta y se aplica la norma jurídica en un extremo en el que caben varias opciones como posibles.

QUINTO.- La parte actora propone que usemos nuestro arbitrio con una herramienta del Derecho suficientemente conocida, como es el principio de igualdad. El principio de igualdad reclama examinar uno a uno todos los tipos de profesores contratados temporales, para ver si en su docencia, condiciones de acceso, requisitos, méritos acreditados o cualquier otro aspecto, tarea o función, existen razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato que experimentan en materia de evaluación de méritos investigadores con los profesores contratados permanentes.

Si llegáramos a una conclusión afirmativa, que pase por apreciar serias o claras diferencias, nos bastaría con declarar la adecuación a Derecho de la Resolución de 24 de enero de 2018, entendiendo por Derecho tanto la norma jurídica como el principio de igualdad.

Si llegáramos a una conclusión negativa, es decir, que no percibimos razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato, tendríamos que declarar nula la Resolución de 24 de enero de 2018 por ser contraria al principio de igualdad. Sin embargo, como venimos advirtiendo, no podremos pronunciarnos sobre la adecuación del artículo 9 del Decreto 41/08 al principio de igualdad porque esa es materia de la jurisdicción laboral, en la medida en que los complementos retributivos, y el sexenio es uno de ellos, forman parte de las condiciones de trabajo. Los profesores contratados se sujetan a normas retributivas laborales y, en todo caso, al Estatuto de los Trabajadores y al Convenio Colectivo. Así resulta de las sentencias del TJUE, entre otras, de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso; 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres.

Por tanto, necesariamente juzgaremos esta controversia en equidad, pues vamos a ponderar si la Resolución, partiendo de una norma jurídica que se queda corta, puede redactarse de una manera más justa atendiendo a todas las circunstancias particulares del caso. La Ley, el Reglamento y el Convenio Colectivo de los que trae causa la Resolución de 24 de enero de 2018, muestran un hueco, un espacio de duda, respecto del que la Resolución recurrida toma partido. Pues bien, debemos decidir si lo hace de manera injusta desde parámetros de igualdad.

En el ejercicio de la facultad de arbitrio, juzgar en equidad implica dar una respuesta desde el Derecho, aplicando un instrumento diferente a la ley, pero complementario. El principio de igualdad será el instrumento que sirve para juzgar en equidad en este caso, al objeto de llegar a la solución justa.

No debe sorprender esta perspectiva porque los numerosos pronunciamientos que se han venido produciendo en la justicia europea en pro de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, sobre contrato de trabajo de duración determinada a los funcionarios interinos, ha acostumbrado a los jueces españoles a hacer uso de su arbitrio para resolver en equidad aplicando principios generales del Derecho.

El acervo europeo llama al juez español a realizar una interpretación de la norma nacional conforme a las normas europeas, forzando muchas veces aquella con arreglo al principio de igualdad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia, buen gobierno y tantos otros. Esta forma de resolver judicialmente por principios generales, en defecto de norma jurídica, o cuando esta es incompleta, ambigua o imprecisa, supone decidir en equidad, tal como se define en el artículo 3.2 del Código Civil.

Seguramente, la reciente sentencia del TJUE de 30 de junio de 2022, asunto C-192/2021, de la que se hace eco la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2022, aporten un ejemplo perfecto del juez equitativo europeo y del juez equitativo español.

En ambas, los jueces ponderan una norma insuficiente en el caso concreto con la herramienta del principio de igualdad. Resulta curioso que, en esta última, se concluya que la valoración de la antigüedad de los interinos y de los funcionarios de carrera docentes no puede ser distinta, si se refiere a servicios prestados en los mismos puestos, con las mismas funciones y tareas, pues no hay razón objetiva para establecer un trato desigual. Es curioso porque el juicio de equidad que refleja quizá sea el que se acabe trasladando a la aplicación del artículo 9 del Decreto 41/08, si finalmente se vuelve a judicializar la cuestión y los tribunales de lo social vuelven a interpretarlo conforme al derecho europeo.

SEXTO.- Con todo lo anterior ya expuesto, comenzamos nuestro juicio de equidad en el caso concreto.

Tanto la Ley como el Convenio Colectivo se refieren a que uno de los requisitos para ser profesor contratado es "Disponer de la evaluación positiva de la actividad docente e investigadora que se fije reglamentariamente por el Gobierno, acreditada con el informe de la Agencia de Evaluación de la Calidad del Sistema Universitario Vasco u organismo similar reconocido por la normativa vasca." Este requisito lo podemos leer en los artículos 19 a 25 de la Ley del Sistema Universitario Vasco y en los artículos equivalentes del Convenio Colectivo, cuando se refieren a cada uno de los tipos de profesor contratado.

En realidad, para ser más precisos, disponer de evaluación investigadora positiva de Unibasq se requiere de todos los profesores contratados permanentes, como son los Plenos, Agregados y Colaborador permanente. Pero también se exige a un tipo concreto de profesor contratado temporal, que es el Adjunto, el Asociado y el Colaborador temporal. No se exige para otros contratados temporales, como el Ayudante, Visitante y Emérito.

Si entendemos la carrera docente universitaria del profesor contratado como aquella en que, en la mayoría de los casos, empieza la docencia como Ayudante, sigue como Adjunto; continúa como Colaborador temporal para materias técnicas, sigue como Agregado o Colaborador Permanente y termina como profesor Pleno, se observa que el artículo 11 de la Ley no exige, como requisito de contratación para el Ayudante, la evaluación previa de su actividad investigadora, mientras que el artículo 12 de la Ley sí la pide para ser contratado como Adjunto. El artículo 10 de la Ley la pide para ser Colaborador, el artículo 9 para ser Agregado y el artículo 8 para ser Pleno (además de 3 años de actividad docente e investigadora como Agregado).

Por tanto, si para progresar en la carrera docente universitaria, se pide una evaluación positiva de la actividad investigadora por Unibasq, no solo dentro de los contratos temporales, sino también para dar el salto de los contratos temporales a los permanentes (de Adjunto a Agregado), no se comprende que la Resolución de 24 de enero de 2018 excluya de entre los profesores que puedan participar en la evaluación de su actividad investigadora a los Adjuntos (y sus interinos) y a los Colaboradores temporales.

En particular, en cuanto a los contratados Adjuntos, según el artículo 21 de la Ley y el artículo 9 del Decreto 40/2008, como ya son doctores -y en ello se diferencian de los Ayudantes-, pueden realizar actividad investigadora y, de hecho, tendrán un tercio de la jornada reservada a investigación. Tienen obligaciones docentes semanales de ocho horas lectivas, preferentemente de apoyo en el modelo de enseñanza-aprendizaje, y de seis horas de tutoría o asistencia al alumnado. Atienden necesidades de gestión y de administración de su Departamento, pero su docencia e investigación es igual que la que despliegan los Agregados y Plenos, pese a que estos tengan contrato indefinido en puesto de categoría permanente. De hecho, podrán ser sustituidos por interinos en casos de maternidad o incapacidad temporal (artículo 12.3 del Convenio) y ese periodo interrumpe el cómputo.

Los contratados Asociados, según el artículo 23 de la Ley, son profesores que aportan docencia en enseñanzas específicas, como especialistas de reconocida competencia que acreditan ejercer su actividad profesional fuera de la Universidad. Por tanto, la evaluación de su actividad investigadora ya ha sido hecha en el mundo profesional del que proceden. En una palabra, gracias a sus aportaciones en la actividad profesional que desarrollan, y que siguen desarrollando en paralelo, la profesión les reconoce competencia y los Asociados acceden como "especialistas" al mundo universitario.

Sin embargo, necesitan como requisito para ser contratados una evaluación previa positiva de su actividad investigadora. En la práctica será no más que el cotejo y corroboración del prestigio profesional externo que han alcanzado, pero el precepto exige cumplir formalmente el requisito.

Sus obligaciones docentes semanales son de un máximo de seis y un mínimo de tres horas lectivas y otras tantas de tutoría o asistencia al alumnado, sin que se aprecie ninguna diferencia entre el contenido de esas obligaciones y las de los Adjuntos y Agregados, más allá de la carga lectiva y de que trabajan con dedicación parcial, según el artículo 11 del Decreto 40/08. En principio, sus contratos duran un máximo de 3 años, de forma que podría ser que no sumaran seis años más para poder participar en una segunda evaluación, pero el artículo 23 de la Ley señala que los asociados pueden encadenar contratos en el mismo puesto u otro, de manera que no es descartable la posibilidad de una segunda evaluación.

Aunque su actividad profesional principal sea otra, y su jornada sea parcial, de pocas horas semanales, la actividad investigadora podrá ser realizada de forma paralela y complementaria a la docente. Es muy posible que el profesor Asociado no pretenda hacer carrera docente universitaria ni llegar a Agregado, pero no hay razón objetiva para excluirle de la evaluación, ya que la actividad investigadora contribuye a la autoformación y a mejorar la competencia en el desempeño.

La única singularidad de la convocatoria respecto de ellos estriba en que no cabe pensar en la figura de los interinos de los Asociados. Los Asociados, por su propia naturaleza, tratándose de personas de reconocida competencia en una materia específica dentro de una profesión determinada, no son sustituibles ni intercambiables. El nuevo profesor contratado Asociado no sustituye al anterior, sino que ocupa el mismo puesto u otro con diferente contrato.

En cuanto a los restantes contratados temporales, existe razón objetiva para excluirles de la posibilidad de participar. Ni los Ayudantes, ni los Visitantes ni los Eméritos necesitan, como requisito para ser contratados, una PREVIA evaluación investigadora positiva, según puede leerse en los artículos 11, 14 y 15 de la Ley y sus correlatos del Decreto 40/08.

Pero, además, esta exclusión tiene sentido hermenéutico porque estos profesores tienen menor presencia en el ámbito docente. Sería el caso paradigmático de los profesores Eméritos, que están jubilados laboralmente y sus obligaciones docentes son muy reducidas. Pero también el de los profesores Ayudantes, que están en proceso de aprendizaje y su investigación es de utilidad para obtener el doctorado. También es el supuesto de los profesores Visitantes, quienes, por la provisionalidad y temporalidad de su docencia de paso, podrán acreditar su actividad de investigación en la universidad de procedencia, donde tengan su puesto. La aportación de todos ellos a la docencia universitaria del País Vasco es menor que la de los contratados permanentes.

En particular, las obligaciones docentes del Ayudante "serán semanalmente de dos horas lectivas de índole práctica, garantizando que se completa la formación docente e investigadora de dichas personas", según el artículo 10.3 del Decreto 40/08, lo que diverge de las tareas docentes de los profesores permanentes. Además, no disponen de la formación completa de estos. Por su parte, a los Eméritos se les pueden designar "obligaciones de docencia, de permanencia y de investigación, diferentes al régimen del resto del profesorado, con especial dedicación a la impartición de seminarios y cursos de doctorado", tal como señala el artículo 12.2 del Decreto 40/08. Por tanto, su docencia es marcadamente diferente.

Otro aspecto a considerar es que la evaluación investigadora tiene una razón finalista. Se trata de facilitar la progresión en la carrera profesional universitaria de los profesores que mejoren su competencia y su desempeño con una mayor investigación, así como valorizar la actividad de autoformación y de actualización de modo constante del profesor, en la medida en que contribuye a mejorar la calidad de la enseñanza universitaria. Si esta es la finalidad de la evaluación investigadora, excluir ciertos contratados temporales permite alcanzar el objetivo de definir la carrera universitaria docente. En efecto, no es útil la evaluación investigadora en los contratados temporales Ayudante, Visitante y Emérito, pues son profesores casi fuera de las aulas universitarias vascas o aun no totalmente formados por estar en aprendizaje.

En suma, tiene razón la parte demandada cuando destaca que da igual que el profesor sea interino o no. Lo que importa es la clase o categoría del profesor y su participación en la docencia universitaria en función de esa categoría. Así, aunque el interino no haya sido contratado nada más que para sustituir, esto es, con una referencia temporal necesariamente finita, puede tener una carrera profesional que desarrollar de modo laboral docente por la naturaleza del vínculo del profesor sustituido.

Ahondando en esta comparación, vemos que no suscita ninguna incongruencia sacar de la ecuación a los Eméritos, a los Visitantes y a los Ayudantes, puesto que ellos no pueden ser sustituidos ni sus puestos cubiertos por interinos, según lo dispuesto en el artículo 14.3 del Decreto 40/2008.

SÉPTIMO.- En conclusión, las "razones objetivas" para admitir la adecuación a Derecho del trato desigual requieren que la desigualdad esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos. Estos criterios objetivos deben permitir que se verifique si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo pretendido y si resulta indispensable al efecto.

En nuestro caso, el trato desigual solo se justifica para excluir de la evaluación a algunos profesores contratados temporales, como son los profesores Eméritos, Visitantes y Ayudantes.

Los criterios objetivos de distinción, frente a los contratados permanentes y una parte de los contratados temporales, son los diferentes requisitos que deben reunir para acceder al puesto docente, la distinta realidad y objetivo de su actividad investigadora y el diferente contenido de sus obligaciones docentes.

La desigualdad responde a la necesidad última de dar sentido a la existencia de una carrera docente universitaria en la Universidad del País Vasco. Por eso, se excluye a quienes no forman parte de la carrera docente porque aún están aprendiendo a ser docentes e investigadores, a los que ya han caducado su vida laboral, así como a los que tienen puesto en otra Universidad donde desarrollan su carrera docente. La exclusión permite alcanzar el objetivo perseguido y resulta necesaria.

En cuanto al resto de los profesores contratados temporales y sus interinos, no hay "razones objetivas" para admitir la legalidad del trato desigual frente a los contratados permanentes, y, por eso, el fallo es parcialmente desestimatorio.

El pronunciamiento será de nulidad, por quebrantar la Resolución recurrida un principio constitucional de igualdad. Pero la nulidad será parcial porque la convocatoria del proceso de evaluación debe conservar su validez para los profesores contratados permanentes, y sus interinos, que ya se presentaron y fueron evaluados, a quienes no se les ha irrogado ningún perjuicio.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, no se hace expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación