Sentencia Contencioso-Administrativo 39/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora nº 1, Rec. 253/2022 de 18 de mayo del 2023

Primero.- Es objeto del procedimiento el Decreto de Alcaldía de 11 de julio de 2022 del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZAMORA, publicado en el BOP de Zamora nº 82, el 15 de julio de 2022, que acuerda estimar la recusación interpuesta contra Inmaculada y Josefa (titular y suplente del expediente para la provisión en propiedad de 4 plazas de auxiliar administrativo convocadas en concurso-oposición restringido correspondiente a la OEP 2019 y 2020) del Tribunal de selección aprobado por Decreto de Alcaldía de 23 de junio de 2022.

Entiende la recurrente que la resolución recurrida es nula de pleno derecho y debe ser revocada, dejándola sin efecto, en relación al nombramiento como vocales titular y suplente a Doña Manuela y a Doña Marisol, por no haber sido propuestas por la Junta de Personal y en su lugar, se requiera a la JUNTA DE PERSONAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZAMORA para que propongan dos miembros para vocales titular y suplente en dicho Tribunal de selección en base a los siguientes argumentos:

- Que se ha incumplido el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal Funcionario al servicio del Ayuntamiento de Zamora (BOP 19 de julio de 2010) en cuyo artículo 10 establece que, para la composición de los miembros de los tribunales, serás 3 miembros designados por el Ayuntamiento y dos miembros por la Junta de personal.

- Que los miembros del tribunal recusados por una de las aspirantes eran los designados por la Junta de personal, procediendo el Ayuntamiento a nombrar otros dos sin que se requiera a la junta de personal para que nombrara a los mismos conforme al art. 60 TRLEBEP, sin que se haya procedido a la notificación del Decreto o acto administrativo que da cobertura a las recusaciones y que no se han notificado a la Junta de Personal.

- Que la finalidad del precepto infringido es la garantía de independencia del órgano de selección evitando influencias de carácter político o corporativo y cumpliendo así el art. 23.2 CE.

- Falta de motivación del acto recurrido del art. 35 Ley 39/15 puesto que se aparta no solo del acuerdo del personal funcionario sino también de la costumbre consolidada a lo largo del tiempo de nombramiento de miembros por la Junta de personal.

- Vulneración del procedimiento legalmente establecido del art. 47.1.e) Ley 39/15 ya que se ha eliminado a los candidatos para formar parte del Tribunal que han sido propuestos por la Junta de Personal ya que siempre se ha realizado de esta forma la constitución de los tribunales en los procesos selectivos.

- Vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE respecto de la formación de los tribunales en los procesos de selección previos e imponiendo el Ayuntamiento a sus candidatos y no respetando la facultad que ostenta la Junta de Personal para designar candidatos a formar parte de los Tribunales.

Segundo.- La Administración demandada solicita en primer la inadmisión del recurso al haberse dirigido contra un acto de trámite no impugnable según el art. 24 Ley 40/15, porque se está tratando de modificar actos no recurridos y consentidos por vía indirecta ( art. 28 LJCA) como son todos los actos posteriores del concurso-oposición que no han sido recurridos ( art. 14 RD 364/95) y que además se dictaron por unanimidad, por lo que la posible irregularidad de la formación no afectaría al fondo del asunto y habría perdido su objeto ya que se ha resuelto el concurso-oposición y no se ha recurrido ( STS 21 de junio de 2021), presentándose además únicamente 4 personas para las 4 plazas ofertadas. Alega asimismo una falta de legitimación activa ad processum de la Junta de personal ya que en el ámbito de personal no existe una acción pública sino que se refiere a derechos de carácter individual y la Junta de personal está planteando un recurso con una finalidad distinta del fondo del asunto (la interpretación del Acuerdo de personal funcionario y no la legalidad de la resolución recurrida). En cuanto al fondo del asunto entiende que el acto recurrido es conforme a derecho puesto que concurría la causa de recusación y se sustituyeron a dichos miembros, sin que además la Junta de personal haya alegado la falta de existencia de dicha causa. Que el acuerdo del año 2010 es contrario al art. 60.3 TRLEBEP y se está ejercitando la acción con abuso de derecho del art. 7.2 CC ya que una cosa es que puedan proponer miembros para los tribunales y otra diferentes que tengan un derecho a ser designados, infringiéndose el art. 11 RD 364/95, sin que puedan formar parte de ellos el personal de elección o designación política, representantes de los sindicatos o de órganos unitarios de representación del personal.

Tercero.- Los codemandados Ángela y Plácido solicitan la inadmisión del recurso planteado al no tratarse de una resolución recurrible conforme al art. 24.5 Ley 40/15 y porque no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos del art. 45.2.d) LJCA, existiendo desviación procesal entre lo acordado por la Junta y lo que se pide en la demanda. Asimismo entiende que la Junta de Personal carece de legitimación ya que no tiene un interés legítimo y directo en el procedimiento sin que pueda entenderse comprendido dentro del deber general de vigilar el cumplimiento de las condiciones de trabajo, que nada tiene que ver con la formación de los tribunales de oposición. Además alega que se ha terminado el procedimiento de selección y que no se ha recurrido por lo que habría una carencia sobrevenida del objeto y que, en todo caso, habría que conservar los actos del procedimiento no afectados por la irregularidad del acto recurrido. Que no se han recurrido las bases del concurso ni el acto de nombramiento de los funcionarios.

El codemandado Marcial solicita la inadmisión del recurso por entender que se ha vulnerado el art. 45.2.d) LJCA, por pérdida sobrevenida del objeto al no haberse recurrido el nombramiento y toma de posesión de los funcionarios, no existiendo perjuicio alguno respecto del interés público ya que el procedimiento de selección se realizó correctamente y siguiendo todos sus trámites.

Cuarto.- Concurren en el presente supuesto diversas causas de inadmisibilidad que necesariamente deben ser analizadas antes de analizar el fondo del asunto:

- En primer lugar, respecto del acto recurrido, concurre el supuesto del art. 69.c) LJCA ya que teniendo el cuenta el contenido del acto lo que se hace es estimar la recusación planteada respecto de dos miembros del tribunal nombrados por Decreto de Alcaldía de 22 de junio de 2022 ( Inmaculada y Josefa) y nombrar a otras dos personas en sustitución. Recordemos para ello que el art. 24 ley 39/15 indica que " 1. En los casos previstos en el artículo anterior, podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. 2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda. 3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso, si el superior aprecia la concurrencia de la causa de recusación, acordará su sustitución acto seguido. 4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos. 5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al procedimiento ."

Es decir, la Junta de personal tendría que haber recurrido el acto finalizador del procedimiento, haciendo valer en dicho recurso la vulneración de las normas de formación de los tribunales de oposición y no lo ha hecho.

- Sobre esta falta de impugnación del acto finalizador del procedimiento (Decreto de alcaldía número 2023-5359 de 10 de mayo) además podría existir una carencia sobrevenida de objeto por cuanto el mismo no ha sido impugnado por la recurrente en los términos previstos en la STS de 21 de junio de 2021 (rec. 7173/2019). Dicha sentencia es clara en sus términos e indica que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si es correcta la decisión de inadmisión por pérdida sobrevenida del objeto del recurso interpuesto por una organización sindical frente a la convocatoria de provisión de un concurso, ello por considerar que había desaparecido su interés en el pronunciamiento de nulidad de las bases como consecuencia de no haber impugnado -ampliado el recurso a la decisión de la resolución final del mismo. Esta sentencia indica lo siguiente:

"TERCERO.- JUICIO DE LA SALA.

1. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se plantea en estos autos no respecto del presupuesto del proceso contencioso-administrativo, esto es, la actividad administrativa recurrible, pues el acto impugnado -por citar el caso más paradigmático de actividad impugnable- no ha sido expulsado del tráfico jurídico.

2. Por objeto se entiende la pretensión y se plantea si una eventual sentencia estimatoria carecería de efecto útil si ya no puede alterar la situación jurídica creada al no haberse atacado un acto por el que finaliza el procedimiento iniciado con el acto efectivamente impugnado; o dicho con otras palabras: que no pueda obtenerse beneficio jurídico alguno al haberse consumado un procedimiento cuyo resultado deviene inmodificable al ser firme e inatacable el acto que pone fin al mismo.

3. Ciertamente cabe exigir al recurrente diligencia, esto es, que reaccione frente a actos posteriores respecto del impugnado. Ante todo evitando que se dicten, para lo cual puede interesar la suspensión cautelar del acto efectivamente impugnado, lo que paralizaría el curso de un procedimiento; de no interesarse medidas cautelares o, interesadas, se le deniegan, puede o impugnarlos por separado o bien ampliar su recurso a esos actos posteriores. De no actuar de ninguna de esas maneras el efecto será que el acto que ponga fin al procedimiento gane firmeza.

4. Firme ese acto final, de declararse la nulidad del acto impugnado, la única manera de dejar sin efecto el otro posterior y ya firme es intentar su revisión de oficio. Tal posibilidad es por definición excepcional e incierta pues los beneficiados por tales actos consentidos y firmes podrán oponer al amparo del artículo 110 de la Ley 39/2015 , por ejemplo, razones de equidad y alegar -es un ejemplo- que una cosa es pretender la revisión de oficio de actos que en su momento no pudieron impugnarse y otra promover la revisión de los que, pudiendo, no se impugnaron.

5. Y no cabe reaccionar frente a ese acto posterior promoviendo un incidente de ejecución de la sentencia que haya anulado el acto inicial impugnado en plazo. Cierto es que la LJCA engrosa el listado de actos nulos de pleno Derecho incluyendo a los dictados contradiciendo una sentencia firme, ahora bien, este no es el caso pues lo previsto en el artículo 103.4 de la LJCA responde a un supuesto en el que la nulidad se refiere a actos posteriores a la sentencia y dictados, además, para eludirla.

6. Por otra parte la invocación - a sensu contrario- de los principios de transmisibilidad y conservación (cfr. artículos 49.1 y 51 de la Ley 39/2015 ) debe hacerse con suma prudencia, pues tales preceptos contienen una regulación de Derecho sustantivo, cuando lo que se ventila en este recurso es, a efectos de la legitimación procesal, el alcance de no haber atacado un acto. Y otro tanto cabe decir de la aplicación excepcional -también a sensu contrario- de la posibilidad de pretender la nulidad de un acto que pone fin al procedimiento selectivo sobre la base de invocar la nulidad de unas bases consentidas: tal posibilidad -repetimos, excepcional- tiene mucho que ver con el carácter plúrimo del acto de convocatoria y con la aplicación por analogía de la impugnación indirecta de las disposiciones generales.

7. De esta manera para apreciar la posible pérdida sobrevenida de interés legitimador en el enjuiciamiento, hay que partir de que la impugnación del acto posterior será aconsejable, pero no imperativa tal y como se deduce del artículo 36.1 de la LJCA y a esto habrá añadir cuáles son las circunstancias del caso, que pueden ser variadas y así, por ejemplo:

1º Cuál es el contenido, naturaleza y alcance de la potestad ejercida y el procedimiento en que se dictan las resoluciones impugnadas y la consentida, para así apreciar si el acto no impugnado es independiente respecto del sí impugnado.

2º Qué se ha razonado en la demanda, cuál es el fundamento de las pretensiones y lo fundamental: cuál ha sido la concreta pretensión ejercida frente al acto efectivamente atacado.

3º Y ligado a lo anterior, qué posición jurídica tiene el demandante respecto de lo litigioso, cuál es su interés legitimador.

8. Esta última precisión referida a quién impugne es relevante. Así no dejaría de ser incoherente que un empleado público impugnase sólo las bases que le impiden concurrir a un proceso selectivo pero no el acto con el que finaliza, y sería incoherente porque cabe presumir que su interés profesional pasa por obtener un beneficio concretado en la obtención de la plaza o evitar una adjudicación indebida. Entenderlo de otra forma implicaría reconocerle un interés próximo, cuando no plenamente identificable, con el mantenimiento abstracto u objetivo de la legalidad, lo que no se admite.

9. Esta no es la situación de un sindicato, cuyos intereses legitimadores son más amplios, identificados con los intereses profesionales de aquellos a quienes representa, lo que se traduce en lo procesal que estén más cerca de pretensiones de mera anulación, no de quién sea el concreto adjudicatario de una plaza. De esta manera no cabe excluir de raíz que permanezca el interés que inicialmente le legitimaba como recurrente para promover la impugnación judicial."

Y decimos en todo caso que podría concurrir esta causa de inadmisibilidad porque teniendo en cuenta la fecha del decreto de nombramiento (de 10 de mayo de 2023) y sin que conste aportado al expediente la resolución concreta del procedimiento, como consecuencia de que la aportación del mismo se realizó el día 19 de enero de 2023 y que el juicio previsto para el día 7 de febrero de 2023 se suspendió como consecuencia de la huelga del LAJ de este Juzgado, entiende esta Juzgadora que posiblemente se esté aún en plazo de recurrirlo.

- Se prevé en el art. 69.b) LJCA la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa, es decir, "que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada". Nos encontramos con que el recurrente es la Junta de personal funcionario del Ayuntamiento de Zamora, cuyas funciones vienen determinadas en el art. 40 TRLEBEP. Este precepto reconoce la legitimación de las Juntas de personal para emprender acciones administrativas y judiciales, y dispone que "las Juntas de Personal, colegiadamente, por decisión mayoritaria de sus miembros y, en su caso, los Delegados de Personal, mancomunadamente, estarán legitimados para iniciar, como interesados, los correspondientes procedimientos administrativos y ejercitar las acciones en vía administrativa o judicial en todo lo relativo al ámbito de sus funciones". Por lo tanto las Juntas de Personal no gozan de legitimación procesal genérica e indiscriminada como acción pública ( STS de 20 de febrero de 2018, rec. 3257/2016 ): " la legitimación activa no puede extenderse a los casos en que se trata de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, por lo que no basta una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad"), sino que la tienen exclusivamente en lo referido al ámbito de sus funciones ( arts. 9 y 10 Ley 9/87)

En el presente caso la falta de legitimación viene dada por la falta de relación entre el acto impugnado y lo que se pretende. Tenemos el acta de la convocatoria extraordinaria de 18 de julio de 2022 (doc. 5 de la demanda) en el que se indica que el Decreto de 15 de julio de 2022 que admite la recusación formulada contra Inmaculada y Josefa no se ha notificado a la Junta de personal (a pesar de lo cual sí han tenido conocimiento del mismo, como se puede apreciar de la lectura del acta y de su publicación en el BOP y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento) y que lo que se pretende es "que se esclarezca el marco jurídico aplicable así como la interpretación del mismo, respecto de los procesos selectivos vigentes y para los sucesivos". Es decir, que no es que no se tengan por buenas las razones dadas respecto de la recusación de los dos miembros propuestos por la Junta de personal según el acuerdo de funcionarios del año 2010 (que además se deberían hacer valer contra la resolución que ponga fin al procedimiento) sino que se pretende que se interprete dicho acuerdo y se cumpla el mismo como se ha venido haciendo hasta la fecha.

Existe por lo tanto una falta de legitimación activa en relación con el acto recurrido y lo que se pretende por desviación procesal ya que se pretende es una interpretación del Acuerdo en cuanto a la composición de los órganos de selección referida a un proceso de selección respecto del cual, según el art. 40 TRLEBEP, no tienen funciones.

Quinto.- Por último, y aun cuando no sería necesario precisamente por la inadmisibilidad de la demanda por dirigirse contra un acto irrecurrible, sí que es debe ponerse de relieve la normativa aplicable.

El art. 10 Acuerdo de Funcionarios (BOP de 19 de julio de 2010) determina que respecto de los planes de empleo y oferta de empleo público "TRIBUNALES. Todas las pruebas y concursos serán juzgados por un tribunal integrado por cinco personas cuya composición será, teniendo en cuenta el artículo 60 del EBEP: - Tres designados por el Ayuntamiento. - Dos designados por la Junta de Personal". Es decir, que establece una obligatoriedad en cuanto a la formación de estos tribunales, pero en todo caso no se puede olvidar que el nombramiento de los miembros del tribunal no puede corresponder a la Junta, sino que lo debe realizar el máximo representante de la entidad local al ser el jefe de personal.

La normativa de régimen local - art. 91.2 de la Ley 7/1985- en materia de selección de personal remite a las disposiciones aplicables en la Administración Central en defecto de la reglamentación que para el ingreso en la función pública pueda establecer la respectiva Comunidad Autónoma y por ello es de aplicación tanto el TRLEBEP como el RD 364/1995. Establece en concreto el art. 60 TRLEBEP que: " 1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre. 2. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección. 3. La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie."

Y además las bases del concurso (número 5) indica que " 5.1- Composición: El Tribunal Calificador de las pruebas selectivas, estará compuesto por los siguientes miembros: Presidente: Un funcionario de carrera del Excmo. Ayuntamiento de Zamora, de igual nivel o superior al de la plaza convocada. Vocales: Tres funcionarios/as designados/as por el Alcalde-Presidente, de igual nivel o superior al de la plaza convocada. Uno de ellos a propuesta de la Junta de Personal. Secretario: El de la Corporación o funcionario/a que se designe. El Tribunal quedará integrado, además, por los/as suplentes respectivos, que simultáneamente con los/as titulares, habrán de designarse."

Por lo tanto, el acuerdo del año 2010 atribuye unas funciones a la junta de personal que exceden del art. 60 TRLEBEP y además las bases del concurso no fueron recurridas, designándose como miembros del tribunal de los propuestos por la Junta de Personal, sin olvidar que éste en ningún caso forma parte del tribunal como representante de la Junta de Personal sino siempre a título individual. Entenderlo en todo sentido sería atribuir a la Junta una función de control de la imparcialidad y objetividad de los tribunales que en ningún caso está atribuida por la norma. Es decir, no existe un derecho como tal de las Juntas de personal a nombrar miembros de los tribunales de oposición puesto que sería en contra del art. 60 TRLEBEP.

Sexto.- Habiéndose inadmitido la demanda, procede la imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 139 LJCA.

Séptimo.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el TSJ de Castilla y León, sala de Valladolid ( art. 81 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,