Recurrente: D. Oscar, representado por el procurador Sr. D. Guillermo Garcia-Mercadal y Garcia-Loygorri, y defendido por la letrada Sra. Dña. Beatriz González González.
Demandado: Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, representada por la procuradora Sra. Dña. Sonia Salas Sánchez y defendido por la Letrada Municipal Sra. Dña. Paula Mateos Barril.
Resolución de 30 de mayo de 2022 dictada por el Concejal Delegado de Personal que revoca nombramiento como funcionario interino en plaza vacante de arquitecto nº NUM000 del recurrente, cesando en la ocupación de dicha plaza y en el puesto de trabajo singularizado del Servicio Técnico de Planteamiento y Rehablitación.
Indeterminada.
Se dicte Sentencia por la que se estime la demanda y se anule la resolución impugnada y, en consecuencia, declare:
1) Que ante el abuso en la contratación temporal del demandante, el Ayuntamiento de Zaragoza realice las actuaciones que procedan, al objeto de darle oportunidad de acceder a la estabilidad como sanción que instaura la Ley 20/2021, que establece modificación en relación al personal temporal de larga duración manteniendo que las Administraciones Públicas convocaran, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 del TREBEP , por el sistema de concurso, aquellas plazas que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida, con anterioridad al 1 de enero de 2016, o en su caso, el cauce previsto en su artículo 2.
3) O de forma subsidiaria y, en su caso, como sanción al abuso en la contratación temporal, se proceda a indemnizar como sanción a la demandante, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente.
Con imposición de las costas a la Administración demanda.
Se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y se declare ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada.
PRIMERO.- Lo primero que debe ponerse de relieve es que la demanda que aquí nos ocupa se interpone como consecuencia de la resolución de 30 de mayo de 2022, que acordaba el cese del recurrente y frente al mismo, la recurrente solicita su anulación y el resto de consecuencias que se han expuesto más arriba.
Como es habitual, el Ayuntamiento de Zaragoza ha remitido a las actuaciones informe de la Oficina de Recursos Humanos de fecha 16 de marzo de 2023, firmado por el Jefe de la misma, en el que se mantiene:
".....
Los datos que constan en el Registro de personal referentes al recurrente son los siguientes:
- Nombramiento interino en plaza vacante identificada con el código numérico NUM000 de la categoría de Arquitecto al amparo del artículo 10.1.a) del TREBEP adoptado por Decreto del Sr. Teniente Alcalde Coordinador del Área de Régimen Interior y Fomento, con fecha 1 de diciembre de 2006 (toma de posesión de fecha 4 de diciembre de 2006). Puesto no singularizado adscrito al Servicio Técnico de Planeamiento y Gerencia de Urbanismo.
-Por Decreto del Concejal Delegado de Régimen Interior de fecha 25/03/11 se revoca el nombramiento en el puesto de Arquitecto no singularizado y se nombra con efectos de 1 de abril de 2011 en el puesto singularizado de Jefe de Sección Técnica del Servicio de Planeamiento y Rehabilitación.
-Por Decreto del Concejal Delegado de Personal de fecha 30 de mayo de 2022, se revoca el nombramiento en la citada plaza de Arquitecto.
La plaza que ocupaba de manera interina el recurrente fue incluída en un proceso selectivo correspondiente a la Oferta de Empleo Público del año 2018, convocado para la provisión como funcionario de carrera de 2 plazas de Arquitecto por el turno libre de estabilización de empleo temporal y sistema selectivo de concursooposición (BOPZ nº 264 de fecha 16/11/2020) . El recurrente participó en el proceso obteniendo una calificación de 6,4375 puntos en el primer ejercicio (siendo la mínima para superar el mismo de 5 puntos) y quedando eliminado del proceso en el segundo ejercicio al obtener una calificación de 7,52 puntos (siendo la mínima para superar el mismo de 11 puntos).
Pasó a estar integrado en la lista de espera en la posición 7ª.
El cese se produjo al finalizar dicho proceso selectivo con efectos de fecha 31 de mayo de 2022."
El informe sigue haciendo referencia a los procesos de la categoría de Arquitecto en los que ha participado el recurrente:
1-Proceso correspondiente a la OEP del año 2019 para la provisión como funcionario de carrera de 6 plazas (5 de ellas convocadas por el turno libre ordinario y 1 por el turno libre de reserva para personas con discapacidad física, sensorial o de cualquier otra naturaleza salvo intelectual y el sistema selectivo de oposición (BOPZnº 127 de fecha 5 de junio de 2020). El recurrente obtuvo en el primer ejercicio una puntuación de 6,813 puntos (siendo la mínima de 5 puntos) y en el segundo ejercicio quedo eliminado del proceso selectivo con una puntuación de 4,066 puntos (siendo la mínima de 5 puntos) pasando a estar integrado en la lista de espera derivada del mismo en la posición 10ª.
2-Proceso correspondiente a la OEP del año 2017 para la provisión como funcionario de carrera de 5 plazas convocadas por el turno libre ordinario y el sistema selectivo de concurso-oposición (BOPZ nº 41 de fecha 20 de febrero de 2018). El recurrente obtuvo en el primer ejercicio una puntuación de 4,156 puntos (siendo la mínima de 5 puntos) quedando por tanto eliminado del proceso.
SEGUNDO: En asuntos idénticos al que aquí nos ocupa venimos reiterando:
".....Para resolver la cuestión que nos ocupa debe partirse de lo establecido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la
Jurisprudencia reiterada del TS y del TJUE, sobre la materia.
Debe ponerse de relieve que la Cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, según la cual:
Principio de no discriminación (cláusula 4)
1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
Incluye una prohibición, por lo que se refiere a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con un contrato de duración determinada de modo menos favorable que a los trabajadores fijos equiparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, y el apartado 4, de dicha cláusula, enuncia la misma prohibición por lo que respecta a criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo.
Cabe recordar que según reiterada Jurisprudencia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( Sentencia de 11 de julio de 2006 , TJCE, 2006, 193).
Por su parte, la Cláusula Quinta, se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva (de los contratos/nombramientos de duración determinada), disponiendo lo siguiente:
Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5)
1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán «sucesivos»;
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido."
Del contenido de esta cláusula interesa destacar que:
1- Los abusos lo serían por la utilización sucesiva de contratos temporales; ahora bien, el TJUE, en la Sentencia de 19 de marzo de 2020, (asuntos 103/2018 y C-429/2018 ), considera que para que haya "abuso" no es necesario ni exigible que se produzcan sucesivos nombramientos o sucesivos contratos, resultando suficiente, uno sólo, prolongado en el tiempo más allá de lo que la Ley permite.
Concretamente en la Sentencia se mantiene:
".....61 Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo"
"64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C.103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de ""sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada"", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente l mencionada plaza vacante y su relación de servicio hay sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".
2- Las medidas establecidas en el apartado 1 serán introducidas por los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para evitar los abusos en la contratación temporal.
Solamente cuando así ocurra y atendiendo a los distintos sectores y/o categorías de trabajadores se introducirán alguna o varias de las medidas previstas en dicho apartado 1º. El TJUE, en la Sentencia mencionada, (apartados 83 y 118), viene a señalar que la Cláusula Quinta, no es de aplicación directa ni exigible por un Tribunal Nacional.
Concretamente, el TJUE, indica lo siguiente:
"83 Debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto establecer límites a la duración determinada, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción de efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera, cuando su Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula , se refieren, respectivamente, a las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( sentencia de 21 de noviembre de 2018 , de Diego Porras).
"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase en este sentido la Sentencia de 15 de abril de 2008 .......)".
3- Las razones objetivas han de entenderse como aquellas en las que la necesidad que se pretende satisfacer con el contrato temporal es de esta naturaleza, es decir temporal, y no permanente, dado que si la necesidad es permanente la contratación temporal no es posible y por lo tanto, se considera abusiva.
La Sentencia reiteradamente mencionada en su apartado 80 (en relación con los apartados 66, 67, 71, 73 y 75) mantiene:
"80 En estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta en el asunto C103/18 y a la primera cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por ""razones objetivas"", con arreglo al apartado 1, letra a) de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal".
4- La existencia de abuso en la contratación no desaparece por el hecho de que el empleado contratado temporalmente consienta, no impugnando el nombramiento ni tampoco el cese, esa contratación.
Los apartados 110 a 114, de la Sentencia se refieren a esta cuestión, manteniendo en esencia que este objetivo del Acuerdo Marco, se basa necesariamente en la premisa de que el trabajador, debido a su posición de debilidad respecto al empleador, puede ser víctima de una utilización abusiva por parte de éste, de relaciones laborales de duración determinada sucesivas, incluso cuando su establecimiento y renovación se hayan consentido libremente. Por consiguiente -sigue- y so pena de privar de efecto útil a la cláusula 5, del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga, por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
5- Ya se ha dicho que la Cláusula Quinta hace referencia a que las medidas a introducir o a aplicar han de tener en cuenta las necesidades de los distintos sectores.
TERCERO.- Seguidamente debe hacerse referencia a la Sentencia del TS, de 26 de septiembre de 2018 , nº 1425/2018 que en resumen establece que se considera nulo el cese de interino, por considerar abusiva la utilización de contratos de duración determinada y reconoce su derecho a mantenerse en sus puestos de trabajo, percibiendo las retribuciones no abonadas, mientras la Administración no cumpla con la normativa vigente.
Según la Sentencia, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico.
Así como a la Sentencia del TS de 28 de mayo de 2020 nº 602/2020 , que en esencia declara que el hecho de que se produzca el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina que el mismo tenga derecho a la indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado, previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.
En el mismo sentido y más recientemente, citaremos la Sentencia del TS de 24 de septiembre de 2020, dictada en el recurso 2302/2018 , existiendo actualmente otras posteriores en las que no se modifican las argumentaciones y conclusiones hasta aquí expuestas ( Existen otras Sentencias del TS, concretamente del año 2021, en las que no se modifica la argumentación y conclusiones hasta aquí expuestas)......."
TERCERO: Expuesto lo anterior, para esta Juzgadora debe concluirse que en el supuesto que nos ocupa y de conformidad con los datos obrantes al propio expediente administrativo, la Administración incurrió en el abuso pretendido por la recurrente excediéndose los límites legales de la contratación temporal que se le efectuó al recurrente, incurriendo por ello, se insiste, en un abuso de la misma.
El recurrente, como hemos visto más arriba, ha tenido dos nombramientos, ambos de naturaleza temporal, el segundo en un puesto singularizado, en plaza que ha estado ocupando por un período de 11 años (el primer nombramiento se extendió por casi 6 años, simultaneándose prácticamente con el segundo nombramiento), y en el que cesó como consecuencia de la finalización del proceso selectivo derivado de la OEP del año 2018.
Por tanto, y de conformidad con lo que hasta el momento venimos manteniendo de manera reiterada, transcurrieron más de 3 años desde que el recurrente ocupaba la plaza hasta que la misma fue incluída en la OEP de 2018, incurriendo así la Administración en una situación de abuso.
Así las cosas, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 20/2021, el artículo 10 del EBEP y el artículo 70 del mismo texto legal , establecían:
Artículo 10. Funcionarios interinos
1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidady urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los titulares.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.
2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientoságiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstasen el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazasvacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.
5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturalezade su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.
6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programasde carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.
ARTÍCULO 70. Oferta de Empleo Público
1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que debanproveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por losórganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.
3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas dela planificación de recursos humanos.
Tras la reforma por la Ley 20/2021, el artículo 10 del EBEP establece:
«Artículo 10. Funcionarios interinos.
1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4.
b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses.
2. Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.
3. En todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 63, sin derecho a compensación alguna:
a) Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.
b) Por razones organizativas que den lugar a la supresión o a la amortización de los puestos asignados.
c) Por la finalización del plazo autorizado expresamente recogido en su nombramiento.
d) Por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.
No obstante , transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.
Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP . En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.
5. Al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera.»
A los efectos que aquí nos ocupan, es decir, a los efectos de determinar la existencia o inexistencia de abuso en la contratación temporal ningún efecto tiene la modificación del artículo 10 EBEP , por la Ley 20/2021, que entró en vigor el 30 de diciembre de 2021, que por otra parte no modificó el artículo 70 del EBEP .
CUARTO: Por su parte, las consecuencias de la situación de abuso en la contratación temporal que aquí se declara en relación al recurrente, serán en parte, atendida la fecha en que se produjo el cese que se impugna, las establecidas en la Ley 20/2021 vigente desde el 30 de diciembre de 2021, que a su vez consolida algunas que ya se habrían producido con anterioridad a su entrada en vigor.
Así, su Disposición Adicional Séptima establece:
DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOSÉPTIMA. MEDIDAS DIRIGIDAS AL CONTROL DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO.
1. Las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en la presente norma y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino.
Asimismo, las Administraciones Públicas promoverán, en sus ámbitos respectivos, el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición, así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.
2. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.
3. Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho.
4. El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria.
5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.
Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.
No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria.»
Por su parte, el artículo 2 del mismo texto legal establece:
ARTÍCULO 2. PROCESOS DE ESTABILIZACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL.
1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2017/112329) para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2018/110399 ) para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2017/112329) para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2018/110399) para el año 2018 , serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.
2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.
La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.
La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.
3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.
4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público.
Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .
En el supuesto de que en la normativa específica sectorial o de cada Administración así se hubiera previsto, los mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas serán compatibles con los procesos de estabilización.
5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.
6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.
En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.
La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso.
7. Con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las Administraciones Públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas estructurales ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados...."
Teniendo en cuenta que la plaza que ocupaba y de la que ha sido cesado el recurrente fue incluida en la OEP de 2018, procediéndose a su convocatoria por el turno libre de estabilización de empleo temporal y sistema selectivo de concurso- oposición en fecha 16 de noviembre de 2020, proceso éste que finalizó antes del cese y que fue la causa del mismo, las consecuencias que de estas circunstancias podrían derivarse ya han tenido su efecto.
En relación a esta cuestión debe ponerse de relieve que el TS en Sentencia de 24 de enero de 2023, declara la conformidad a Derecho de las Ofetas de Empleo Público para la estabilización del empleo temporal efectuadas al amparo del artículo 19.Uno.9 de las LPGE 2017 y 2018 (nuestro caso) manteniendo:
SEGUNDO .- La cuestión de interés casacional
La admisión del presente recurso de casación, mediante auto de 30 de marzo de 2022, identificó la siguiente cuestión de interés casacional:
<<(...) si para aprobar la oferta de empleo público para la estabilización del empleo temporal, el art. 19.Uno.9 de las LPGE 2017 y 2018 vulnera la cláusula 5 de la Directiva sobre trabajo temporal y, en su caso, si deben ser desplazadas por el principio de la primacía del Derecho de la Unión, con independencia de su rango legal, aplicándose directamente el Acuerdo Marco>>.
Identificando como normas que en principio debieran ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 19.uno 9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2018/110399) para 2018 y la Directiva 1999 / 70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el
CEEP sobre el trabajo de duración determinada, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Tratado de la Unión Europea . Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art.
90.4 LJCA (EDL 1998/44323)).
TERCERO .- La posición de las partes procesales
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CUARTO .- Tasa adicional para la estabilización de empleo temporal
La resolución de la cuestión de interés casacional se limita a determinar si el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2018/110399 ) para el año 2018. ha vulnerado la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412 ), relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y, por tanto, si debió ser, como señala la parte recurrente, desplazada e inaplicada por la sentencia recurrida.
Nos corresponde, por tanto, examinar la citada Ley de Presupuestos de 2018 que autoriza, en el artículo 19.Uno.9 , una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal . Esta estabilización ha de incluir las plazas de naturaleza estructural que, estando ya dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017 , en los sectores y servicios que se relacionan.
Las nuevas ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización, que constituyen el escalón previo para la cobertura definitiva por funcionarios de carrera, deberán ser objeto de la correspondiente aprobación y publicación. Teniendo en cuenta que, como señalamos en la STS 3 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 7731/2019 ), la oferta de empleo público es un "acto perfectamente diferenciado" del posterior proceso de selección.
Pues bien, los correspondientes procesos selectivos que, en todo caso, deben garantizar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad en el acceso a la función pública, mérito, capacidad y publicidad, según señala el citado artículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos citada, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pudiendo articularse las medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones en el desarrollo de los mismos. Teniendo en cuenta que no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.
Recordemos que la Ofertas de Empleo Público tienen por objeto establecer las necesidades de recursos humanos que ya tengan asignación presupuestaria, como presupuesto previo para que posteriormente se provean mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará, como señala el artículo 70.1 del TREBEP (EDL 2015/187164), la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
La necesidad de reducir la temporalidad, evitando el riesgo y la proliferación de las situaciones que puedan suponer un uso abusivo por la sucesión de nombramientos temporales, late en la reforma del artículo 10 del TREBEP (EDL 2015/187164), mediante la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (EDL 2021/46380), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien no podemos adentrarnos en el examen y aplicación de esta norma legal cuya invocación en casación constituye una cuestión nueva, toda vez que esa norma ni prestó cobertura al acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo, ni su aplicación fue invocada en la instancia, ni la sentencia fundamenta su decisión sobre la misma.
Es cierto que la novedad en su invocación se produce por evidentes razones temporales, pues cuando se dicta sentencia no se había aprobado la citada reforma del artículo 10 del TREBEP (EDL 2015/187164). Pero precisamente por ello no podemos casar una sentencia y anular un acto administrativo porque sobrevenga, meses después, una Ley que obviamente no pudo ser aplicada ni tomada en consideración al resolver el recurso contencioso-administrativo.
No nos corresponde, en definitiva, hacer en casación un juicio abstracto a la Ley 20/2021 (EDL 2021/46380), en relación con la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), desvinculado del caso concreto examinado, pues ni la actuación administrativa impugnada en la instancia: la oferta de empleo público, ni la sentencia que aquí se recurre, insistimos, se fundamentan sobre una norma legal que no estaba en vigor, que todavía no había sido aprobada.
QUINTO .- No se aprecia la lesión de la Directiva1999/70/CE
En relación con el Acuerdo Marco que incorpora la Directiva1999/70/CE y que debe ser aplicado al caso, como arguye la recurrente, desplazando la aplicación del artículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos citada, debemos remitirnos a nuestra propia jurisprudencia sobre el expresado Acuerdo Marco, en concreto sobre la cláusula 5, para desestimar tal alegato.
Así es, venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación nº 6302/2018 ) y muchas posteriores, que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el objeto del Acuerdo Marco es "establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", y la cláusula 5, por su parte, establece como finalidad "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones).
También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que --previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- - impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, cosa distinta es la cláusula 4, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 , que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
Conviene reparar en que la parte recurrente insiste en su situación de abuso por la temporalidad en el puesto desempeñado como funcionario interino, pero lo cierto es que ni se señalan las circunstancias concretas de ninguno de los recurrentes, teniendo en cuenta, además, que tal conclusión sobre la situación de abuso ha de hacerse, como ha venido declarando esta Sala Tercera, de modo casuístico, analizando cada caso, pues lo único cierto ahora es que la legitimación de los recurrentes deriva de ser funcionarios temporales a los que resulta de aplicación del artículo 19.uno.9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, es decir, de funcionarios que han desempeñado sus funciones de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017. Pero ninguna otra circunstancia se pone de manifiesto al respecto, pues se establece una presunción de abuso desvinculada de la peripecia laboral de los recurrentes, que se desconoce.
Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164) . Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.
En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida, son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas.
Acorde con lo expuesto, fácilmente se colige que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2018/110399 ) para el año 2018, no vulnera la
Directiva1999/70/CE , a tenor de la jurisprudencia de esta Sala Tercera.
En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación....."
Por el contrario, la entrada en vigor de la Ley 20/2021, en fecha 30 de diciembre de 2021, teniendo en cuenta que el cese del recurrente se ha producido en fecha 31 de mayo de 2020, es decir, tras su entrada en vigor, implica que resulte de aplicación lo que se establece en dicha Ley, en cuanto a las compensaciones económicas correspondientes, que son:
"........
6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización....."
Concurren a estos efectos todos los requisitos exigibles, ya que es la propia Administración la que nos ha comunicado que la relación del recurrente con la Administración tuvo lugar por la no superación del proceso selectivo.
QUINTO: No procede efectuar una especial imposición de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA.
