Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 400/2017 de 02 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000001/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
En Pamplona a Dos de Enero de Dos Mil Dieciocho.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ,
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto , en grado de apelación,
el presente rollo nº400/2017 contra la Sentencia de fecha 2-6-2017 recaída en los autos procedentes
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-
administrativo procedimiento abreviado nº125/2016 , y siendo partes como apelante D. Marcos representado
y defendido por el Abogado Sr. José Aguilar García y como apelado la Administración del Estado representada
y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes
de Hecho y Fundamentos de Derecho .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 134/2017 de fecha 2-6-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº125/2016 en su fallo establece: 'ACUERDO: DESESTIMAR el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el letrado Sr Aguilar en nombre y representación de Marcos , contra la resolución de 15 de septiembre de 2016 de la Delegación del Gobierno de Navarra, por la que se acuerda la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, confirmando la misma.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas...'.



SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 15-12-2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA , Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 134/2017 de fecha 2-6-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº125/2016 que en su fallo establece: 'ACUERDO: DESESTIMAR el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el letrado Sr Aguilar en nombre y representación de Marcos , contra la resolución de 15 de septiembre de 2016 de la Delegación del Gobierno de Navarra, por la que se acuerda la expulsión de territorio nacional del mismo con prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, confirmando la misma.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas...'.

La resolución administrativa impugnada en la Instancia es la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 15 de septiembre de 205 por la que acuerda la expulsión del territorio español del recurrente, de nacionalidad rumana con prohibición de entrada por un periodo de 10 años, extensiva a todos los países incluidos en el Convenio de Schengen y ello por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 53 apartado a) de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000, y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.



SEGUNDO .-El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente: 1.- Plantea el apelante como único motivo la falta de motivación y principio de proporcionalidad (con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) al entender que la sanción de expulsión es una sanción secundaria que requiere un hecho más grave que la mera permanencia ilegal siendo así que, alega, tienen arraigo.

2.- Nos remitimos a los acertados argumentos que recoge la Sentencia de Instancia por ser plenamente ajustados a Derecho.

3.-El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia de fecha STS 21-4-2006 (y otras anteriores de 22-12-2005 , 27-1-2006 ) y, en que lo aquí interesa: '.......

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula un motivo de impugnación, y alega la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues -dice- del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, pues consta en dicho expediente que el interesado tenía antecedentes policiales por robo con violencia.

Estimaremos el motivo, por las razones que expondremos a continuación.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión . No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión .

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.



CUARTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que el Sr. Pedro Enrique no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que, insistimos, tuvo conocimiento el Letrado que asistía al expedientado al notificársele la propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.' 4.- Pues bien recogiendo tal doctrina esta Sala ha señalado en STSJN 24-3-2006 , 20-6-2006 , 12-9-2006 ... 'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.' .

5.- Proyectando tal doctrina al caso debemos afirmar la existencia de tales 'otros datos negativos', datos que se estiman acreditados, de suficiente entidad, razonables y proporcionados y que justifican la medida de expulsión acordada.

Y así se refieren de manera expresa y adecuada en la resolución administrativa que impone la sanción que hoy tratamos.

Tales 'datos negativos' (además de la estancia ilegal) se estima que son de suficiente entidad para justificar la expulsión acordada constituyendo motivación suficiente (siquiera sea in aliunde pues, además de su mención expresa en la resolución, también se desprende fehacientemente del expediente administrativo) siendo proporcionada a las circunstancias acreditadas en autos.

En este punto compartimos el razonamiento expresado en la Sentencia de Instancia al señalar, en orden a la debida acreditación (que no la mera alegación que señala el apelente): '....El juicio integrador acerca de lo que ha de considerarse una amenaza real, actual y grave lo ha efectuado ya, en el ejercicio de sus funciones discrecionales, la administración pública. Y tal juicio, en el caso del actor ha sido negativo. Y a la vista de todos los datos obrantes en autos, no se advierte error en dicha valoración, pues el dc actora ha cometido de manera continua diversos delitos contra el patrimonio y contra la seguridad del tráfico por los que ha cumplido penas de multa . Es cierto que las condenas datan de 2010 a 2014 , pero en 2017 se le ha impuesto la última, aunque en relación a un delito cometido en 2014. El número de detenciones policiales y de condenas penales, acreditan un riesgo serio para el orden público atendida la gravedad de los delitos que se le imputan. Tampoco es relevante el tiempo transcurrido sin delinquir, porque aparte de que la última condena data de febrero de 2017, coincide con el período en el que se ha incoado y tramitado este expediente, de lo que se colige cierto interés en no incurrir en nuevos hechos delictivos.

Finalmente, lo cierto es que la medida es proporcionada puesto que no consta que el actor resida con su esposa e hijos nacidos en España, al revés, el contrato de arrendamiento de vivienda aportado como documental y de fecha 1 de mayo de 2017, lo celebra el actor con otra persona- Mónica - que no es la madre de sus hijos- Adoracion - por lo que no se acredita ni convivencia con los menores ni que los sostenga materialmente ni que se ocupe de ellos pues el informe de la trabajadora social de Pamplona, lo que demuestra es que se les atiende en dicha unidad precisamente en orden a mejorar los roles parentales y a lograr una cobertura adecuada de las necesidades de los menores, que no son cubiertas, por tanto de manera adecuada..'.

6.- Lo anterior basta para desestimar el recurso de apelación.

No obstante a todo lo expuesto debe añadirse la Sentencia del TJUE de fecha 23-4-2015 (que parece olvidar el apelante por completo), que determina la expulsión como la sanción propia de las infracciones de que tratamos, (ponderando las circunstancias fácticas que puedan concurrir en el caso, como aquí se he hecho).

Y así lo ha retirado esta Sala con ocasión de otras apelaciones que versaban sobre la cuestión (vgr STSJ 31-5-2017Ap 220/2017....): Y es que sobre la proyección y relevancia en la doctrina expuesta de la STJUE 23-4-2015 , esta Sala ha concretado y reiterado su doctrina al respecto en STSJNavarra 8-5-2015 Ap 343/2014), 8-10-2015 Ap 255/2015), 7-9-2015...

Nuestra STSJNavarra 5-4-2016 ya señaló: 'Lo anterior basta para desestimar el recurso de apelación a lo que debe añadirse , como con acierto señala la Sentencia de Instancia, la reciente Sentencia del TJUE de fecha 23-4-2015, que determina la expulsión como la sanción propia de las infracciones de que tratamos que como bien señala la Sentencia de Instancia: '....Si lo anterior no fuera suficiente, debe de tenerse en cuenta que, tras la Sentencia del TJCE de 13/04/2015, en la que se resolvía una cuestión prejudicial elevada por Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había impuesto una sanción de expulsión por encontrarse irregularmente en España que fue sustituida por una sanción de multa por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, y, en la que se planteaba si la Ley española de Extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la normativa interna y la jurisprudencia del TS que la interpreta habrían quedado superadas y ya no serían aplicables por ser contrarias al Derecho Comunitario, en concreto, a la Directiva 2008/115, que debería aplicarse de forma preferente por el principio de primacía, y, de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, salvo que concurran algunas de las circunstancias excepcionales contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). En esta tesitura, habiendo concluido el TJCE que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal (española), que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, dado que, conforme al derecho comunitario, la Administración no podrá en lo sucesivo multar sino que deberá expulsar al extranjero que se halle en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, no concurriendo en el caso de autos tales circunstancias excepcionales, esta juzgadora no puede sino concluir que la decisión de la administración es válida y que no cabe la sustitución de la sanción de expulsión por la sanción de multa.'.



TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.



CUARTO .- En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. '; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .- Desestimamos el presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 134/2017 de fecha 2-6- 2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº125/2016.

y 2 .- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.