Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA ESPECIAL DE CASACION Y REVISION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE EN GRANADA

Recurso Casación 1/2018

SENTENCIA NÚM. 1/20

Ilmo Sr. Presidente:

Don José Antonio Santandreu Montero

Ilmos Sres. Magistrados:

Don Manuel López Agulló

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Luis Gonzaga Arenas Ibáñez

Don Miguel Pedro Pardo Castillo

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En la ciudad de Granada, a nueve de julio de dos mil veinte.

Ante la Sala Especial de Recursos de Casación y Revisión Contencioso-Administrativos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha tramitado el Recurso de Casación Autonómico número 1/2018seguido a instancia del Servicio Andaluz de Salud, que comparece representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria, siendo parte recurrida Don Carlos José, que comparece representado y asistido por el Letrado Don Jesús Valle Lorenzana.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sala Especial de Recursos de Casación y Revisión Contencioso-Administrativos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha tramitado el Recurso de Casación Autonómico número 1/2018 seguido a instancia del Servicio Andaluza de Salud , que comparece representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria , siendo parte recurrida Don Carlos José , que comparece representado y asistido por el Letrado Don Jesús Valle Lorenzana.

SEGUNDO.-El recurso se interpuso contra la sentencia número 325/2017, de fecha 11 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Cádiz en el Procedimiento Abreviado número 280/2017. Tras tenerlo por preparado el Juzgado, la Sala lo admitió mediante auto de fecha 28 de junio de 2018.

TERCERO.-En su escrito de interposición del recurso la parte recurrente expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y se estableciese la siguiente doctrina legal:

a) que la reducción del 5 % establecida en el artículo Único del Decreto-Ley 2/2010, de 28 de mayo, resulta de aplicación a las percepciones por disposición geográfica regulada en el artículo 9 del Decreto 70/2008, de 26 de febrero.

b) que la reducción del 10 % establecida en el artículo 12 del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, resulta de aplicación a las percepciones por disposición geográfica regulada en el artículo 9 del Decreto 70/2008, de 26 de febrero, y

c) que las percepciones por dispersión geográfica reguladas en el artículo 9 del Decreto 70/2008 de 26 de febrero tienen la naturaleza jurídica de complemento retributivo de productividad, a todos los efectos, incluyendo cotización a la Seguridad Social y tributación por IRPF.

CUARTO.-En el trámite de oposición al recurso de casación , la parte comparecida adujo la inadmisibilidad del recurso por incumplimiento de las exigencias formales que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el escrito de preparación por falta de fundamentación suficiente de que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la citada Ley permitan apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala, concretamente que existe jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal con sede en Granada .

QUINTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso en el que ha actuado como Magistrado Ponente don José Antonio Santandreu Montero.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se interpuso contra la sentencia número 325/2017, de fecha 11 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Cádiz en el Procedimiento Abreviado número 280/2017 y mediante auto de 26 de junio de 2018 la Sala acordó su admisión.

La sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló, por ser contraria a derecho, la resolución de 24 de enero de 2017 del Director General del Área de Gestión Sanitaria Norte de Cádiz y declaró el derecho del recurrente al abono de la indemnización por dispersión geográfica en la cantidad mensual de 406,11 euros y condenando al pago de la cantidad que resulte de las diferencias entre la cantidad efectivamente abonada y ésta, durante los últimos cuatro años previos a su reclamación más sus intereses legales y cuyo cálculo deberá llevar a cabo en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-En el escrito de interposición del recurso la parte recurrente en el apartado de recurribilidad afirmaba que lo era por contener doctrina gravemente dañosa para los intereses generales y ser susceptible de extensión de efectos , y afectación a un gran número de situaciones( artículo 86.1, 88.2 b) y 88.2 c) LJCA), habiéndose dictado con infracción de normas de Derecho autonómico relevante y determinante del fallo ( artículo 86 1 y 3 de la LJCA). En el cuerpo del escrito citaba la presunción de inexistencia de jurisprudencia ( artículo 88.3.a) LJCA), y la fijación por parte del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Cádiz en la sentencia que ahora se sojuzga de una interpretación contradictoria con la plasmada por otros Juzgados de lo Contencioso Administrativo en los recursos y en las sentencias que reseñaba ( artículo 88.2 a) LJCA), y concluía solicitando el establecimiento de la siguiente doctrina legal:

a) que la reducción del 5 % establecida en el artículo Único del Decreto-Ley 2/2010, de 28 de mayo, resulta de aplicación a las percepciones por disposición geográfica regulada en el artículo 9 del Decreto 70/2008, de 26 de febrero.

b) que la reducción del 10 % establecida en el artículo 12 del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, resulta de aplicación a las percepciones por disposición geográfica regulada en el artículo 9 del Decreto 70/2008, de 26 de febrero, y

c) que las percepciones por dispersión geográfica reguladas en el artículo 9 del Decreto 70/2008 de 26 de febrero tienen la naturaleza jurídica de complemento retributivo de productividad, a todos los efectos, incluyendo cotización a la Seguridad Social y tributación por IRPF.

En definitiva que el concepto regulado como Dispersión Geográfica en el artículo 9 del Decreto 70/2008 es una retribución, y no, como declaró la sentencia impugnada, una indemnización.

TERCERO.-Frente al mismo opone la parte comparecida la inadmisibilidad del recurso de casación autonómica porque, en contra de lo aseverado por la Administración recurrente, existe jurisprudencia en forma de una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada.

Alegación de esa índole nos impone hacer la siguiente precisión. Al haber dictado la Sala auto de fecha 26 de junio de 2018 admitiendo el recurso de casación autonómico no es posible en esta etapa procesal hacer una declaración de inadmisión como la que postula la parte comparecida, sin perjuicio, claro está que, si la Sala considera que concurre la existencia de la jurisprudencia invocada, esa causa en principio aducida como de inadmisibilidad, se erija en motivo para declarar no haber lugar al recurso de casación.

Así las cosas, debemos examinar primero si la existencia de una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada , integra jurisprudencia a los efectos del recurso que nos atañe en que se invoca la contradicción entre las sentencias dictadas por distintos juzgados de lo contencioso administrativo a la hora de resolver la misma cuestión.

CUARTO.-En su escrito de interposición del recurso de casación autonómico la Administración recurrente aseveraba la ausencia de jurisprudencia sobre la cuestión debatida porque la única jurisprudencia es la que establece en sus sentencias la Sala Especial de Casación y Revisión, y sobre la cuestión suscitada no ha habido pronunciamiento de esa Sala.

Sobre ese particular de que la jurisprudencia es sólo la que emana de esta Sala Especial ,en casos de sentencias contradictorias entre Juzgados, no la compartimos y buena prueba de ello es la constante doctrina que sobre ese extremo ya tiene sentada esta Sala en diversos autos como son los números 19 de 20 de abril de 2018 ( Recurso de Casación Autonómico 27/2017) y 20 de igual fecha ( Recurso de Casación Autonómico 17/2017) cuando para justificar la formulación del recurso de casación autonómica se cita y ampara en el artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, en su actual redacción, a cuyo tenor 'Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia'.

En esos dos autos reseñados la Sala manifestaba que la alusión a la inexistencia de jurisprudenciaque hace el art. 88.3.a) plantea las siguientes cuestiones:

a) La primera, qué deba entenderse por 'jurisprudencia' por razón del origen de las resoluciones que la establecen. Esta cuestión viene resuelta terminantemente por el art. 1.6 del Código Civil, que la limita a la establecida por el Tribunal Supremo. Pero la configuración constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia como cúspide de la organización jurisdiccional de la correspondiente Comunidad Autónoma, conlleva a entender como 'jurisprudencia' en relación a la aplicación e interpretación del derecho autonómico a las sentencias dictadas por la correspondiente Sala de lo contencioso administrativo. Precisamente esta consideración de jurisprudencia a los criterios establecidos por las Salas de lo contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en la interpretación y aplicación del Derecho autonómico se ha calificado de 'innegable' en el auto del TSJ de Madrid de fecha de 17-5-17.

b) Tradicionalmente se ha dicho, también, que para que pueda afirmarse la existencia de jurisprudencia, resulta preciso que se hayan dictado al menos dos sentencias concordes,no siendo suficiente una sola sentencia aislada, pues tal concepto exige la existencia de doctrina 'reiterada' ( SSTS de 18.10.12, Rec. 1466/2012; de 04.03.13, Rec. 4022/2011; de 17.02.14, Rec. 4173/2012; de 25.03.14, Rec. 1725/2012; y de 23.06.14, Rec. 2592/2013). Desde esta perspectiva, podría decirse que una sola sentencia sobre el tema controvertido no impediría plantear el recurso de casación con amparo en este título determinante de interés casacional, pues habiendo una sola sentencia no habría realmente jurisprudencia.

No obstante, esa regla de exigibilidad de al menos dos sentencias para que exista jurisprudencia se ha relativizado a veces, tal y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2011 (Rec. 5853/2007), en relación con el recurso de casación estatal, donde tras reconocer que ese era el criterio seguido tradicionalmente por el Tribunal Supremo, pone de relieve que tal regla parece haberse atemperado. Además, en un modelo de casación en el que habrá con toda probabilidad menos sentencias pero con una mayor auctoritas, una sentencia que resuelva de forma cuidada y reflexiva un problema hermenéutico concreto podría ser suficiente para afirmar que ya existe jurisprudencia sobre el particular.

c) Declara el Auto del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017,( Rec. 302/2017), que la 'inexistencia de jurisprudencia' a que se refiere el artículo 88.3 a) LJCA no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, por lo que cabe hablar de la misma, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia.

Por lo que respecta a la carga del recurrente de justificar la presencia de interés casacional objetivo en este supuesto, es de destacar que la mera invocación del artículo 88.3.a) LJCA no resulta suficiente para integrar su contenido y dar así acceso al recurso de casación contencioso-administrativo, requiriéndose una mínima argumentación a efectos de que entre en juego la presunción y, en consecuencia, la resolución correspondiente adopte la forma jurídica de auto.

Llegados a este punto, conviene hacer las siguientes observaciones: a) primero, para cumplir la exigencia del artículo 89.2.f) LJCA, el recurrente deberá dejar expresa constancia en el escrito de preparación de alguna de tales circunstancias, determinando con precisión la cuestión jurídica sobre la que no existe jurisprudencia en absoluto, o sobre la que la jurisprudencia existente necesita ser matizada, precisada o concretada; b) segundo, no basta para que concurra la presunción con razonar que sobre el particular supuesto examinado en la resolución recurrida no existe jurisprudencia, porque la formación de jurisprudencia obedece necesariamente a parámetros más generales y a la interpretación de las normas jurídicas para su común aplicación, por lo que resulta necesario justificar siempre en el escrito de preparación la conveniencia de que el Tribunal Supremo o la Sala Especial del Tribunal Superior de Justicia se pronuncien sobre la cuestión planteada; y c) tercero, la invocación retórica de un precepto y la mera afirmación de que sobre el mismo no existe jurisprudencia resulta, pues, totalmente insuficiente para integrar el contenido de esta presunción legal de interés casacional objetivo ( ATS de 29.03.2017, Rec. 302/2017).

QUINTO.-La parte recurrente trata de fundamentar la concurrencia de interés casacional en el referido art. 88.3 a) LJCA por entender que no existe jurisprudencia sobre la cuestión debatida, lo que solo podría sustentarse en la consideración de que, en lo que al derecho autonómico concierne, sólo las sentencias dictadas por esta Sección Especial de Casación y Revisión del TSJ de Andalucía constituyen jurisprudencia.

Pero esta conclusión no puede ser aceptada, según se ha precisado en el anterior fundamento de derecho , porque todas las secciones de las tres sedes (en Granada, Sevilla y Málaga) de las Salas de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía interpretan y aplican el derecho autonómico, formando con ello jurisprudencia. Por ello, este motivo de interés casacional, el alegado en remisión al art. 88.3 a) LJCA, queda supeditado a que no exista jurisprudencia y que en el caso que nos atañe como la norma a que viene referido el interés casacional objetivo amparado en lo dispuesto en el artículo 88.3.a) es el artículo 9 del Decreto 70/2008, de 26 de febrero, hay que indagar la posible existencia de una sentencia que pronunciándose sobre el citado precepto sustente la razón de decidir, es decir, si en su enjuiciamiento ha analizado el carácter de lo que percibe por el concepto de dispersión geográfica los pertenecientes al grupo regulado por el Decreto 70/2008 y si tras su examen ha concluido con que es una retribución- tesis que postula la Administración recurrente- o, por el contrario,-una indemnización- como sostuvo y resolvió la sentencia ahora sojuzgada.

SEXTO.-El Decreto 70/2008 de 26 de febrero, dictado por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se regula la plantilla orgánica, funciones, retribuciones, jornada y horario, acceso y provisión de puestos de trabajo en el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidades de Farmacia y Veterinaria, en su artículo 9 sobre la dispersión geográfica dispone:

1. La Dispersión Geográfica, G, se define como la indemnización a percibir por el personal funcionario del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad de Farmacia y Veterinaria cuando realice desplazamientos con vehículo particular, con motivo del desempeño de sus funciones, en el mismo o distinto núcleo poblacional donde se encuentre su centro de trabajo, tanto durante su jornada laboral establecida, como con ocasión de los servicios extraordinarios que tenga que realizar en el ámbito territorial de su Distrito de Atención Primaria.

2. A estos efectos se considerarán núcleos de población los recogidos en el Nomenclátor del Instituto Nacional de Estadística.

3. La indemnización por Dispersión Geográfica compensará los gastos ocasionados al personal funcionario con motivo de los desplazamientos que pudieran corresponderle por razón del ejercicio de sus funciones.

4. Las cuantías de la indemnización por dispersión geográfica se establecerán en función de los núcleos de población del Distrito de Atención Primaria a los que cada persona funcionaria esté adscrita, por mes completo efectivamente trabajado. Dichas cuantías, que se actualizarán anualmente en el porcentaje establecido para el resto del personal al servicio de la Junta de Andalucía por la Ley del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, serán las siguientes:

a) G1. Un solo núcleo: Ciento cuarenta y cinco euros con setenta y un céntimos (145,71 euros).

b) G2. Dos o tres núcleos: Ciento noventa y ocho euros con cuarenta y nueve céntimos (198,49 euros).

c) G3. Entre cuatro y siete núcleos: Doscientos noventa euros con cero seis céntimos (290,06 euros).

d) G4. Más de siete núcleos: trescientos noventa y seis euros con noventa y seis céntimos (396,96 euros).

5. A las personas funcionarias que estén adscritas a un Distrito de Atención Sanitaria integrado por un núcleo de población se abonará, cuando la población de dicho núcleo supere los ciento cincuenta mil habitantes, la cuantía prevista en el párrafo b) del apartado anterior.

6. Cuando el período de tiempo efectivamente trabajado sea inferior a un mes, el importe de la indemnización a que se refiere el presente artículo, se reducirá proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado.

7. En cualquier caso la indemnización a que se refiere el presente artículo sustituirá a la que pudiese corresponderle en aplicación de la normativa vigente en materia de indemnizaciones por razón del servicio de la Junta de Andalucía.

8. Las actuaciones llevadas a cabo por los profesionales en los servicios de localización, fuera del ámbito de los núcleos de población asignados a los efectos de determinación del grado de Dispersión Geográfica, no se tendrán en cuenta para la asignación del mismo. Los desplazamientos efectuados fuera de los núcleos citados deberán ser indemnizados, de conformidad con la normativa vigente en materia de indemnizaciones por razón del servicio de la Junta de Andalucía.

SEPTIMO.-Sobre ese precepto se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada en tres ocasiones. La primera en la sentencia número 1.421, de 19 de julio de 2010 dictada en el recurso contencioso administrativo número 296/2008 interpuesto por el Sindicato Médico Andaluz federación y en el que, entre otros artículos, impugnaba el artículo 9.1 en los siguientes términos 'El art. 9.1 del Decreto establece que la dispersión Geográfica G se define como la indemnización a percibir cuando realicen desplazamientos con vehículo particular, con motivo del desempeño de sus funciones, en el mismo o en distinto núcleo poblacional donde se encuentre su centro de trabajo, tanto durante su jornada establecida, como con ocasión de los servicios extraordinarios. Se entiende que este precepto es nulo porque obliga al funcionario a utilizar el vehículo propio, poniendo a disposición de la administración el vehículo privado que posea, en contraposición a lo establecido en el estatuto del Empleado público que prevé el hecho de utilizar el vehículo privado como una mera posibilidad', y sobre el que la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto resolvió ' En lo relativo al art. 9.1 del Decreto se fija la dispersión Geográfica G, que se define como la indemnización a percibir cuando realicen desplazamientos con vehículo particular, con motivo del desempeño de sus funciones, en el mismo o en distinto núcleo poblacional donde se encuentre su centro de trabajo, tanto durante su jornada establecida, como con ocasión de los servicios extraordinarios. Se entiende que este precepto es nulo porque obliga al funcionario a utilizar el vehículo propio, poniendo a disposición de la administración el vehículo privado que posea, en contraposición a lo establecido en el estatuto del Empleado público que prevé el hecho de utilizar el vehículo privado como una mera posibilidad.

Sin embargo, de dicho precepto no puede derivarse la conclusión reseñada, ya que opera tal indemnización cuando el funcionario realice desplazamiento con vehículo particular, con motivo del desempeño de sus funciones, lo cual no exige que se utilice necesariamente el vehículo particular para el desempeño del trabajo, porque de no utilizarse, se tendrá derecho a las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio de la Junta de Andalucía, en aplicación de la normativa vigente en esta materia, la cual es, precisamente, incompatible con la indemnización por dispersión geográfica G, que quedaría sustituida por la que correspondiese por razón de servicio.

La previsión contenida en el artículo 9, del Decreto relativa a indemnizaciones específicas por razón de servicio están adaptadas a las funciones atribuidas a estos funcionarios y, en modo alguno, suponen una discriminación respecto a los demás funcionarios, pues el uso del vehículo particular se indemniza en los términos fijados. La norma en cuestión no aboca a la utilización de vehículo privado como se alega de contrario sino que ésta es una opción, que puede ejercitar el funcionario, en caso de que no opte por la misma, le serán de aplicación las indemnizaciones legalmente previstas. Por ello, ha de rechazarse la declaración de nulidad de este precepto.'

En similar sentido se manifiesta la sentencia número 510 de 22 de febrero de 2010 dictada también por la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada que resolviendo el recurso contencioso administrativo número 1259/2008 promovido por la Asociación Andaluza de Farmacéuticos A4 sobre la indemnización que en el caso de la dispersión geográfica se contemplaba por el uso de vehículo propio, resolvía que'....en el artículo 9 sólo se establece la indemnización por uso de vehículo propio, a partir de la cual la Asociación recurrente establece una inexistente obligación de utilizar el vehículo propio, que no está establecida en el mismo. Ninguna norma exige estar en posesión de un vehículo para acceder a las plazas de los cuerpos creados. Por lo tanto la decisión de utilizar o no vehículos propios es de los funcionarios, que deberán valorar si les interesa más utilizar el vehículo propio con las compensaciones establecidas, u otros medios. La norma se limita a establecer la valoración por la utilización de vehículo propio. La interpretación del recurrente, en el sentido de que de no utilizar el funcionario coche propio no tiene derecho a ninguna indemnización, es una interpretación muy subjetiva, que en modo alguno se establece en la norma.

Dicha norma se dirige exclusivamente a los funcionarios que utilicen su coche particular en el desempeño de sus funciones dentro de su distrito, en el mismo o distinto núcleo de población, donde tenga su centro de trabajo, como claramente se establece en el apartado 1 del art. 9 , por lo tanto, los que no lo utilicen no resultan afectados por dicha norma específica y se regirán por la norma general. El apartado 7º, lo que hace es establecer la lógica incompatibilidad entre percibir el complemento de dispersión geográfica e indemnizaciones por desplazamientos dentro del Distrito, gastos de difícil cómputo y control, al tratarse de muchos desplazamientos cortos, sobre todo cuando se producen dentro del mismo núcleo, siendo claramente una opción de carácter voluntario. Los desplazamientos fuera del Distrito se indemnizarán de acuerdo con la norma general y los que no se realicen en coche propio por las normas que resulten de aplicación. Por todo ello, procede también la desestimación de la esta pretensión. Los artículos 8.5 9 y 10 del Decreto no consagran una desigualdad de trato no justificado con otros funcionarios. La previsión contenida en el artículo 9, del Decreto relativa a indemnizaciones específicas por razón de servicio están adaptadas a las funciones atribuidas a estos funcionarios y, en modo alguno, suponen una discriminación respecto a los demás funcionarios, pues el uso del vehículo particular se indemniza en los términos fijados. La norma en cuestión no aboca a la utilización de vehículo privado como se alega de contrario sino que ésta es una opción, que puede ejercitar el funcionario, en caso de que no opte por la misma, le serán de aplicación las indemnizaciones legalmente previstas'.

En la misma línea argumentativa y resolutoria se manifiesta también la citada Sala de lo Contencioso Administrativo en la sentencia número 358/2011, de 25 de febrero, dictada en el recurso contencioso administrativo número 1104/2008.

OCTAVO.-Las tres sentencias venían a avalar, en la manera descrita, que no viciaba de nulidad la percepción que como indemnización por la dispersión geográfica regulaba el artículo 9.1 del Decreto 70/2008, de 26 de febrero, ya que de su redacción no podía concluirse que obligase a los facultativos a hacer uso del vehículo privado, sino que era una opción, y en caso de no optar por ella, le serían de aplicación las indemnizaciones legalmente previstas.

Sentado lo anterior, lo cierto y verdad es que en ninguna de esas sentencias llegó a cuestionar que la percepción por la dispersión geográfica tuviese naturaleza de indemnización, sin embargo el hecho de que no se cuestionara su carácter, no implica, a los efectos que nos atañen, que la consideración que sobre esa percepción hacen las tres sentencias reseñadas pueda elevarse al rango de fijación de doctrina jurisprudencial pues no hacían ningún pronunciamiento categórico sobre su naturaleza, que es a la postre la cuestión que, por la vía del interés casacional objetivo, se demanda de esta Sala.

En este punto la Sala pone de manifiesto lo razonable y razonado de los argumentos que en pro de su consideración como retribución- su carácter fijo, periódico y regular más propios de un complemento retributivo- que hacen las sentencias que mantienen un criterio antagónico con el de la sentencia cuya impugnación y anulación se insta ante esta Sala.

Sin embargo esta Sala no comparte ese parecer que sostiene las sentencias de contraste. La propia Exposición de Motivos del Decreto 70/2008, de 26 de febrero ponía de manifiesto la necesidad de una regulación específica del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidades de Farmacia y Veterinaria que tenga en cuenta las diferencias con las del resto de los Cuerpos de la Administración de la Junta de Andalucía derivadas de las peculiaridades de sus funciones y condiciones de trabajo y que había de hacerse extensiva, también, a su régimen retributivo.

En ese sentido, -continúa- se aborda la actualización del complemento específico incluyendo las variaciones que procedan atendiendo a criterios de población, empresas y mataderos. La cuantía del complemento de productividad estará vinculada, entre otros factores, a la consecución de resultados y la actitud positiva en el desempeño del puesto de trabajo.

Por otra parte, - prosigue la Exposición de Motivos- se regula la Dispersión Geográfica, como una indemnización para compensar los gastos ocasionados a los profesionales como consecuencia de los continuos desplazamientos que realizan por las características de su trabajo y de la agrupación de Distritos.

Como consecuencia de ello, el Decreto 70/2008 dedica el Capitulo IV al sistema retributivo, que alberga las retribuciones básicas ( artículo 6) las complementarias de destino , específicas y de productividad ( artículo 7) en tanto que el artículo 8, todavía dentro del Capítulo IV, versa sobre las gratificaciones por servicios extraordinarios .

El capítulo V contiene un solo artículo el número 9, bajo la rúbrica de indemnizaciones específicas por razón del servicio, y en él se regula la dispersión geográfica en los términos ya transcritos.

Llegados a este extremo bueno será recordar que el artículo 9.1 del Decreto 70/2008, de 26 de febrero define la Dispersión Geográfica 'G' ' como la indemnización a percibir por el personal funcionario del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad de Farmacia y Veterinaria cuando realice desplazamientos con vehículo particular, con motivo del desempeño de sus funciones, en el mismo o distinto núcleo poblacional donde se encuentre su centro de trabajo, tanto durante su jornada laboral establecida, como con ocasión de los servicios extraordinarios que tenga que realizar en el ámbito territorial de su Distrito de Atención Primaria ......(....)

3. La indemnización por Dispersión Geográfica compensará los gastos ocasionados al personal funcionario con motivo de los desplazamientos que pudieran corresponderle por razón del ejercicio de sus funciones'.

La cuestión controvertida y cuya resolución se encomienda a esta Sala es determinar la naturaleza de la Dispersión Geográfica en los términos que regula el artículo 9.1 del Decreto 70/2008, de 26 de febrero, y tras su análisis la Sala considera que la Dispersión Geográfica en la forma en que la disciplina el citado Decreto es realmente una indemnización tanto por la conceptuación y regulación como por su tratamiento diferenciado de la retribución, y que por su naturaleza responde a una solución resarcitoria con que compensar los gastos de locomoción del profesional que debe afrontar para la correcta y adecuada prestación de su servicio en las circunstancias y condiciones que la misma norma contempla.

En nada desvirtúa esta conclusión que la Administración optara, en aras a una simplificación de su gestión , fijarla de una manera global, pues predomina sobre la forma de su cuantificación, el concepto y finalidad a que obedece, y que revestida de las connotaciones ya señaladas, la subsume en la categoría de una indemnización, que es, en definitiva, como la quiso y la consideró el Decreto 70/2008, de 26 de febrero.

NOVENO.-Quedaría incompleta nuestra resolución si no hiciéramos un pronunciamiento expreso sobre el tercer aspecto que propuso la parte recurrente que hiciéramos declarando como doctrina legal que las percepciones por dispersión geográfica reguladas en el artículo 9 del Decreto 70/2008 de 26 de febrero tienen la naturaleza jurídica de complemento retributivo de productividad, a todos los efectos, incluyendo cotización a la Seguridad Social y tributación por IRPF.

Alegación de esa índole pasa inexcusablemente porque el objeto de la indemnización por dispersión geográfica sea asimilable al concepto de complemento retributivo de productividad. El complemento de productividad, al igual que las gratificaciones por servicios especiales o extraordinarios, es un concepto retributivo que va ligado a la actuación personal del funcionario y no viene asignado al puesto de trabajo, como ocurre con los restantes complementos (destino y específico), cuyo conocimiento va ligado a la propia relación de puestos de trabajo. Es decir, se trata aquel complemento de un modo de retribuir, en palabras del artículo 23.3 c) de la Ley 30/1984 de la Función Pública, el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, o, en palabras del artículo 24.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

- Dicho complemento está carente de una previa determinación u objetivación y de ahí que los párrafos segundo y tercero del precepto legal citado en primer lugar vinieran a disponer lo siguiente:

'Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales'.

La concreción del objeto de ese complemento retributivo de productividad, pone de manifiesto, sin mayor esfuerzo interpretativo, que no presenta ninguna relación con el fundamento y objetivo a que respondía la indemnización por la dispersión geográfica, de ahí que no haya lugar, tampoco por este motivo, a declarar la doctrina legal que sobre este particular se interesaba.

DECIMO.-Conforme al artículo 93.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la sentencia que se dicte en el momento procesal a que se refiere el apartado 8 del artículo anterior, ( recurso de casación) resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta Ley que en su nueva redacción dada por la Ley 37/2011 dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho....', y dado que es el supuesto de autos en que además se daba la existencia de sentencias contradictorias es lo que nos hace no hacer expresa condena a las costas en esa instancia y las del recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación Autonómico número 1/2018 seguido a instancia del Servicio Andaluz de Salud,contra la sentencia número 325/2017, de fecha 11 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Cádiz en el Procedimiento Abreviado número 280/2017,que se confirma.

2. Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Cádiz.

Procédase a su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y en la página web de este Tribunal Superior de Justicia .

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber , que contra la misma no cabe recurso alguno, con las demás prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.