Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 340/2017 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00001/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000870
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2017 /
Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE PUERTO LUMBRERAS
ABOGADO DAVID EGEA VILLALBA
PROCURADOR D./Dª. CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE FAMILIA E IGUADAD DE OPORTUNIDADES
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 340/2017
SENTENCIA núm. 1/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Dª Gema Quintanilla Navarro

Magistradas
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1/20
En Murcia, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº 340/2017, tramitado por las normas de procedimiento ordinario,
en cuantía de 45.139,43 €, sobre reintegro de subvención.
Parte Demandante : Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, representado por la Procuradora Dña. Concepción
López Sánchez y dirigido por el Letrado Don David Egea Villalba.
Parte demandada : Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de
sus Servicios Jurídicos.
Acto administrativo impugnado: Orden de 17 de julio de 2017 de la Consejera de Familia e Igualdad de
Oportunidades, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra Orden de 15 de diciembre anterior,
por la que se ordena al citado Ayuntamiento el reintegro de la subvención concedida en el expediente nº
12/2012-CONCILIACIÓN.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia 'en la que estimando el recurso contencioso-
administrativo, se anule y deje sin efecto la resolución impugnada por anulando la citada Orden por no ser
ajustada a Derecho, con expresa imposición en costas a la Administración demandada.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 20 de septiembre de 2017, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO . - La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO . - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO . - Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 10 de enero de 2.020, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO . - Según resulta del expediente administrativo, por Orden de 9 de noviembre de 2009, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración se aprobaron las bases reguladoras para la concesión de subvenciones por parte del Instituto de la Mujer de la Región de Murcia, para la prestación de servicios destinados a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, disponiendo en su artículo 1.2 que quedaban excluidas las solicitudes referidas al funcionamiento de escuelas que impartieran primer ciclo de Educación Infantil, dependientes de los Ayuntamientos de la Región de Murcia, así como al funcionamiento ordinario de cualquier otra instalación de carácter permanente, en la que se atienda al colectivo de usuarios/as que se definían en dicha Orden.

En los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2012, aprobados por la Ley 6/2011, de 26 de diciembre, se incluyeron los correspondientes créditos por importe de 483.547 euros, destinados a financiar proyectos de los Ayuntamientos de la Región de Murcia para la prestación de servicios destinados a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar cofinanciados en un 80 %.

Por Resolución de 26 de octubre de 2012 del Director General de Asuntos Sociales, Igualdad e Inmigración se convocaron subvenciones por el procedimiento de concurrencia competitiva, por un importe total de 483.547 €, a los Ayuntamientos de la Región de Murcia, para la prestación de servicios para la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, cofinanciadas por el Fondo Social Europeo, remitiéndose a las Bases Reguladoras establecidas en la Orden de 9 de noviembre de 2009.

En dicha resolución se estableció como objeto y finalidad de la misma fomentar la prestación de servicios destinados a compatibilizar la vida personal, laboral y familiar, conforme a lo siguiente: a) Los servicios deberían estar destinados a la atención de niños y niñas cuyos/as progenitores/as estuvieran trabajando o recibiendo formación para el empleo, con horarios adaptados a las necesidades laborales de la zona.

b) Los/as usuarios/as de los servicios debían tener una edad comprendida entre 0 y 12 años.

En cuanto a los Tipos de servicios Subvencionables para la conciliación de la vida laboral y familiar se establecía que estos podían consistir, entre otros, en la 'Ampliación de horarios matinal y vespertino' en los centros escolares y otras instalaciones municipales, haciéndose cargo de las alumnas y los alumnos que, por necesidades laborales de sus padres y madres, han de dejarlos o recogerlos fuera del horario educativo oficialmente establecido, añadiendo que así mismo, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1, apartado 2 de la Orden de 9 de noviembre de 2009, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración, dicha ampliación de horarios podrá plantearse en escuelas infantiles, Centros y Puntos de Atención a la Infancia, adaptándolos a los horarios laborales, y referidos en este caso a niñas y niños de 0 a 3 años.

Por Orden de 31 de diciembre de la Consejera de Sanidad y Política Social se le concedió al Ayuntamiento de Puerto Lumbreras una subvención por importe de 45.139,43 €, con cargo a la partida presupuestaria 120500.323B.461.08, con código de proyecto 32342, en el expediente n° 12/2012 - conciliación para la actividad: 'Escuela de Verano, Semana Santa y Navidad'.

Tras las actuaciones de comprobación se emitió informe el 4 de marzo de 2016 por la Dirección General de Mujer de la Consejería proponiendo el inicio de expediente de reintegro por la totalidad de la subvención, 45.139,43 €, con los intereses de demora correspondientes, argumentándose que, una vez examinada por el Control de Calidad del FSE la justificación económica de la subvención, se consideraba la no elegibilidad del gasto realizado, debido a que no se daban las evidencias necesarias para dar cumplimiento al encargo de la gestión que marca el artículo 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, entre el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras y la sociedad municipal 'Peque Cultura'.

Por acuerdo de 22 de marzo de la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades se inició el procedimiento de reintegro, que finalizó con la Orden de 15/12/2016 por la que se acordó declarar la obligación del Ayuntamiento de reintegrar la cantidad irregularmente percibida de 45.139,43 €, al haber incumplido las condiciones a las que quedaba sometida su concesión. Interpuesto recurso de reposición por el Ayuntamiento, fue desestimado por la Orden de 17 de julio de 2017, impugnada en el presente recurso contencioso- administrativo.



SEGUNDO . - En la demanda alega el Ayuntamiento recurrente los siguientes motivos de impugnación: -En cuanto al incumplimiento de la encomienda de gestión del artículo 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, alega que el artículo 15.1 de la Ley 30/1992, de aplicación en este caso, establece que ' la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño'. Y el artículo 4.1.n) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, excluye de su ámbito de aplicación los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue la realización de una determinada prestación a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, disponiendo este último precepto que '6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública'.

En este sentido, expone que la empresa 'Pequecultura, S.L.' es una empresa pública de capital íntegramente municipal, tal y como consta en su escritura de constitución y en el acuerdo de constitución del Pleno del Ayuntamiento municipal de 6 de marzo de 2008, siendo desde tal fecha considerada medio propio del Ayuntamiento que le encomendó, dada la amplitud de su objeto social en materia de educación, la gestión de todas las actividades ordinarias y extraordinarias llevadas a cabo en centros públicos relacionadas con su objeto social desde su constitución, tanto en horario ordinario como en horario ampliado y extraordinario para conciliación familiar.

Además, las actividades y programas subvencionados no se encuentran entre los excluidos por el artículo 1.2 de la Orden de 9 de noviembre de 2009, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones a los Ayuntamientos de la Región de Murcia, para la prestación de servicios destinados a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, precepto que dispone que '2. Quedan excluidas las solicitudes que vengan referidas al funcionamiento de escuelas que imparten primer ciclo de Educación Infantil, dependientes de los Ayuntamientos de la Región de Murcia, así como al funcionamiento ordinario de cualquier otra instalación de carácter permanente, en la que se atienda al colectivo de usuarios/as que se definen en esta Orden.' - En segundo lugar alega que, de conformidad con la memoria técnica y económica y demás documentación aportada al expediente, no cabe entender que la subvención recibida se haya destinado al normal y ordinario funcionamiento de escuelas que imparten primer ciclo de Educación Infantil, dependientes del Ayuntamiento, ni al funcionamiento ordinario de cualquier otra instalación de carácter permanente, sino que fue destinada a subvencionar la ampliación extraordinaria del horario de las guarderías, adelantando la entrada de los menores para una mejor conciliación familiar y laboral de sus respectivos progenitores o tutores legales, así como a la implantación de programas extraordinarios fuera del horario lectivo en períodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y Verano), por lo que resulta patente el cumplimiento del fin subvencionado. Además, la Administración demandada incurre en contradicción, con quiebra del principio de confianza legítima y lealtad institucional que debe imperar en las relaciones interadministrativas, pues el programa para la conciliación de la vida laboral y familiar fue presentado para la obtención de la subvención concedida y se consideró que los gastos eran subvencionables, para luego, en fase de control, se vuelve a realizar un análisis de los fines y gastos realizados y no a una verificación del cumplimiento de tales fines.

-Entiende por el último la parte actora que los autores del informe de auditoría de 24 de octubre de 2014 (folios 9 a 34 del expediente) no eran idóneos y competentes para realizarlo, por no ser funcionarios de carrera adscritos a la Dirección General de la Mujer, sino técnicos de un servicio de auditoría externa.



TERCERO . - La parte demandada se opone, alegando que la cuestión determinante de la exigencia del reintegro de la subvención concedida estriba en la justificación presentada por el Ayuntamiento demandante, en la que no se diferencia entre gastos ordinarios y aquellos gastos ocasionados por la ampliación del horario matinal y vespertino, que son los únicos que se consideran gastos subvencionables. La demandante intenta poner el acento del presente recurso en su actuación adecuada al ordenamiento en cuanto al empleo de la encomienda a un medio propio, pero lo determinante del reintegro que se pretende no está referido a la adecuada o inadecuada actuación de la demandante en esa encomienda, sino a la falta de empleo de la subvención en una actuación susceptible de ser subvencionada, y en la ausencia de justificación del destino de la subvención a aquello para lo que fue concedida. A la vista de regulación aplicable a la subvención y de la documentación obrante en el expediente, se comprueba que no ha quedado acreditado por la demandante el destino de los fondos percibidos a la finalidad de la subvención ni a cubrir gastos que tienen la consideración de subvencionables o elegibles. Así, el informe de la Dirección General de la Mujer de 4 de mayo de 2017, indica expresamente que 'en la documentación presentada no existe régimen de facturación que permita comprobar los pagos realizados por el Ayuntamiento a Peque Cultura por el proyecto Escuelas de Verano, Navidad y Semana Santa'. Y recuerda que 'en la justificación aparece un certificado de la Interventora Acctal.

del Ayuntamiento en el que se indica, que según certificado del Sr. Secretario de la Sociedad Municipal Peque Cultura en el período comprendido entre el 1 de abril de 2012 hasta el 30 de abril de 2013 ha abonado en concepto de subvención para funcionamiento de los servicios prestados en los Centros Infantiles de Puerto Lumbreras la cantidad de 221.200, 00 € a la Sociedad Municipal Peque-Cultura, de los cuales se ha destinado al proyecto la cantidad de 59.105,89 €, pero el mismo certificado incluye las entidades que han participado en la financiación y las cantidades aportadas según el siguiente desglose: Gastos de personal ..................... 21.704,68 € Gastos de material fungible ......... 37.401,21 € TOTAL ....... 59.105,89 € Y en el mismo certificado indica las Entidades que han colaborado en su financiación y cantidad aportada por cada una de ellas, las siguientes: CARM-Dirección General de Política Social...... 45.139,43 € Ayuntamiento de Puerto Lumbreras.................13.966,46 € TOTAL......59.105,89 € En cuanto al personal que ha realizado el servicio subvencionado, se informa que 'los contratos de las cuatro trabajadoras remitidos por el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, son todos indefinidos a tiempo completo; dos de ellos desde 2008 y los otros dos desde 2009'. Por último, señala que 'en cuanto a la actividad de los Centros Infantiles de Puerto Lumbreras, no hay documentación que indique un aumento de la misma, por tanto, cabe concluir que estamos ante el funcionamiento ordinario de estos Centros'.

En la misma línea, el informe del Servicio de Desarrollo Normativo y Órganos de Participación de fecha 17 de mayo de 2017, señala que 'los argumentos vertidos en su escrito por el recurrente no desvirtúan la naturaleza constitutiva del supuesto de hecho en que se basó la resolución impugnada, toda vez que, como ya precisaba el informe de la Dirección General de Mujer de 28/11/2016 respecto a las alegaciones formuladas en el procedimiento de reintegro, el ayuntamiento beneficiario no aporta documentación relativa al encargo de la gestión de los servicios subvencionados, que diferencie el encargo realizado para el funcionamiento ordinario del servicio extraordinario que representa la actividad subvencionada, reconociendo expresamente el propio ayuntamiento en su recurso que para que la entidad Peque Cultura asumiera el encargo de la actividad de conciliación objeto de la subvención se dictaron por parte de la Concejala delegada 'las oportunas instrucciones orales pareciendo del todo innecesario e ineficaz establecer comunicaciones o instrucciones escritas'. Además, se añade que 'el Ayuntamiento en ningún momento diferenció entre los inherentes al funcionamiento de las guarderías en calendario ordinario y de los que implicaba la puesta en marcha de las escuelas de Navidad, semana santa y verano. El anterior razonamiento viene reforzado por el hecho de que en los documentos aportados en la fase de justificación por el Ayuntamiento no se incluyen los necesarios para acreditar la ampliación del horario del personal contratado, limitándose el propio recurso a remitirse a la Memoria técnica y económica y la documentación aportada con anterioridad, a efectos de justificar el carácter extraordinario de la actuación subvencionada'.

Por tanto, con la documentación obrante en el expediente no se puede entender justificada la subvención concedida al no quedar acreditado el destino a un gasto distinto al funcionamiento ordinario del Centro, no resultando suficiente la documentación presentada (Memoria técnica y económica que determinó la concesión), por no ser un documento acreditativo válido del gasto ni de su pago en el ámbito subvencional.

Se ha de acreditar por los medios que dispone el artículo 18 de la Orden de Bases. Por todo ello, se determina la no elegibilidad del gasto realizado, al estar excluidos los gastos de funcionamiento ordinario de las bases reguladoras para la concesión de la subvención de conformidad con el artículo 1.2 de la Orden de Bases, no pudiendo entenderse justificada la subvención y procediendo, por tanto, el reintegro por parte de la demandante por la totalidad de la subvención concedida, esto es, la cantidad de 45.139,43 €, más los intereses de demora que pudiesen corresponder.



CUARTO . - Algunas de las cuestiones debatidas en el presente recurso han sido ya resueltas en la sentencia de esta Sala y Sección nº 182/2019, de 5 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 341/2017, cuyo fundamento de derecho cuarto, de plena aplicación al supuesto enjuiciado, se trascribe a continuación: "Expuestas así las posturas de ambas partes la demanda ha de ser desestimada ya que, centrando debidamente el tema debatido, la orden de reintegro no cuestiona que la empresa 'Pequecultura, S.L.' sea una empresa pública de capital íntegramente municipal, sino que se fundamenta en el Informe, de fecha 28 de noviembre de 2016, del Servicio de Planificación y Programas de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades en el que se argumentaba que la Orden de 9 de noviembre de 2009, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración, que establecía las bases reguladoras para la concesión de subvenciones a los Ayuntamientos de la Región de Murcia para la prestación de servicios destinados a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, disponía en su art. 1, 2. que quedaban excluidas las solicitudes que vinieran referidas al funcionamiento de escuelas que impartiesen primer ciclo de Educación Infantil, dependientes de los Ayuntamientos de la Región de Murcia, así como al funcionamiento ordinario de cualquier otra instalación de carácter permanente, en la que se atienda al colectivo de usuarios/as que se definen en esta Orden y que por el Ayuntamiento no se había aportado documentación que justificara el gasto originado por los servicios subvencionados, toda vez que se limitó a remitirse a la Memoria técnica y económica y a la documentación aportada con anterioridad, sin distinguir, en ningún momento, entre los gastos inherentes al funcionamiento de las guarderías en horario ordinario de los que implicaba la ampliación extraordinaria del horario de las mismas para facilitar la conciliación objeto de subvención, indicándose en la citada Orden que con el escrito de alegaciones presentado, no se aportaba documentación relativa al encargo de la gestión de los servicios subvencionados, diferenciados del encargo realizado para el funcionamiento ordinario de este servicio y que por tanto, se considera la no elegibilidad del gasto realizado, al estar excluidos los gastos de funcionamiento ordinario en las bases reguladoras para la concesión de la subvención, remitiéndose asimismo al informe del Servicio de Desarrollo Normativo y Órganos de Participación, de fecha 17 de mayo de 2017, en el que se indica que 'los argumentos vertidos en su escrito por el recurrente no desvirtúan la naturaleza constitutiva del supuesto de hecho en que se basó la resolución impugnada, toda vez que, como ya precisaba el informe de la Dirección General de Mujer de 28/11/2016 respecto a las alegaciones formuladas en el procedimiento de reintegro, el ayuntamiento beneficiario no aporta documentación relativa al encargo de la gestión de los servicios subvencionados, que diferencie el encargo realizado para el funcionamiento ordinario del servicio extraordinario que representa la actividad subvencionada, reconociendo expresamente el propio ayuntamiento en su recurso que para que la entidad Peque Cultura asumiera el encargo de la actividad de conciliación objeto de la subvención se dictaron por parte de la Concejala delegada 'las oportunas instrucciones orales pareciendo del todo innecesario e ineficaz establecer comunicaciones o instrucciones escritas' y además se añade que 'al imputar gasto al importe de la subvención obtenida el Ayuntamiento en ningún momento diferenció entre los inherentes al funcionamiento de las guarderías en horario ordinario de lo que implicaba la ampliación extraordinaria del horario de las mismas para facilitar la conciliación, razonamiento viene reforzado por el hecho de que en los documentos aportados en la fase de justificación por el Ayuntamiento no se incluyen los necesarios para acreditar la ampliación del horario del personal contratado, limitándose el propio recurso remitirse a la Memoria técnica y económica y la documentación aportada con anterioridad, a efectos de justificar el carácter extraordinario de la actuación subvencionada".



QUINTO. - En lo que se refiere a la vulneración del principio de los actos propios por la Administración demandada, tampoco cabe acoger las alegaciones de la parte recurrente, pues la actividad para la que se solicitó la subvención se incluía entre las subvencionables, de acuerdo con sus normas reguladoras. Cuestión distinta es que, posteriormente, en la fase de control, no se justificaran los gastos, al no diferenciarse entre los inherentes al funcionamiento de las guarderías en régimen ordinario y lo que hubiera correspondido a la actividad extraordinaria o adicional de funcionamiento como Escuela de verano, Semana Santa y Navidad, que constituía su objeto.

Por último, los autores del 'Informe Provisional de Resultados del Control de Calidad' lo hicieron como técnicos contratados por una consultora (Red2 Red Consultores). En el propio informe emitido se hace constar que, para el desarrollo y ejecución de controles sobre los Organismos colaboradores, la Dirección General de Presupuestos y Fondos Europeos cuenta con los servicios de la citada empresa. Así lo manifestaron también los autores del informe en la prueba de interrogatorio de testigos practicada en el proceso. Ni su condición de contratados por la referida empresa resta calidad, rigor, u objetividad a sus informes, ni son éstos los únicos tenidos en cuenta para acordar el reintegro de la subvención, como antes hemos examinado. Por tanto, este motivo del recurso también ha de ser rechazado.



SEXTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado con expresa imposición de costas a la parte actora según dispone el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras contra la Orden de 17 de julio de 2017 de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Orden de 15 de diciembre anterior, por ser dichos actos conformes a derecho; con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.