Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 372/2015 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000372/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003998
SENTENCIA Nº 10/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a quince de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MISLATA representadopor
el Letrado D. Joaquín Alcoy Puchades, contra la Sentencia n.º 136/2015, de 28/abril,del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 505/2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 136/2015, de 28/abril,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 505/2013.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 9 de enero de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 136/2015, de 28/abril,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 505/2013.

En el fallo se dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sindicato Profesional de Policías Locales y Bomberos, contra el Ayuntamiento de Mislata, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando la misma no ajustada a derecho y anulándola.

Con expresa imposición al Ayuntamiento demandado de las costas procesales causadas, limitadas a la suma de 250 Euros por todos los conceptos.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 30 de septiembre de 2013 por la que se autoriza la incorporación de D. Celso como Intendente Principal de la Policía Local en Comisión de Servicios . Impugna la misma el sindicato autor por considerar que no se justifica la necesidad de la citada comisión, q ue la misma se ha otorgado sin observancia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y que el nombrado carece de los requisitos necesarios para el desempeño del cargo.Opone el Ayuntamiento demandado la falta de legitimación del sindicato actor como cuestión previa, y el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma en cuanto a la comisión de servicios otorgada.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se contraen al alegato básico de que no es necesaria la publicidad de la convocatoria.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca que en el presente caso concurre ausencia de procedimiento y la aplicación de lo dispuesto en los arts. 104 y 102 de la Ley de la Función Pública Valenciana .



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: 1º Rechaza la excepción de falta de legitimación activa.

2º En cuanto al fondo: '

SEGUNDO.- Y dicho lo anterior, el estudio de las cuestiones de fondo propuestas revela de inmediato un grave vicio en la forma de acordarse la comisión de servicios objeto de recurso que, aunque denunciado en segundo lugar, procede resolver directamente en cuanto por sí solo comporta ya la estimación del recurso formulado.

En efecto, basta examinar el expediente administrativo para constatar que la comisión de servicios impugnada ha carecido por completo de publicidad alguna, y hasta puede decirse que se ha otorgado en condiciones enormemente extrañas, habida cuenta de que ha acabado por recaer en un funcionario de Ayuntamiento distinto. Cómo haya llegado éste a enterarse de dicha comisión y por qué le fue ofrecida con anteposición y exclusión de los restantes integrantes de la policía local de Mislata (Que parecen en buena lógica los inicialmente llamados a desempeñarla, siquiera por su conocimiento directo del municipio) es algo que no consta en el expediente, pero el solo hecho objetivo señalado ya resulta de por sí relevante para considerar falta de fundamento legal la decisión adoptada. Es cierto que el puesto a proveer era de naturaleza discrecional, lo que autoriza al consistorio (Art. 102 de la Ley autonómica 10/2010) a la libre decisión de la persona que haya de desempeñar el mismo, pero lo que no le permite es su provisión sin publicidad o concurso de ninguna clase. Y aunque aquí se trate de una simple comisión de servicios hasta la provisión final del puesto, no cabe olvidar que el art. 78.1 de la Ley 7/2007 del estatuto básico del empleado público, de común aplicación a todas las administraciones, señala sin distinción alguna el principio de publicidad como base de la provisión de los puestos de trabajo. Por ello, la STSJCV de fecha 26 de abril de 2013 (Rec 237/11 ) anula en un supuesto similar al presente una comisión de servicios otorgada sin publicidad alguna, y por ello debe seguir idéntica suerte la que es objeto de la presente litis, con independencia de que en el interesado concurrieran o no los requisitos necesarios para el cargo.'

QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la desestimación del presente recurso: Ha de resaltarse que esta Sala ya se ha pronunciado en torno a la conformidad a Derechodel acto cuya impugnaciónes objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Se trata de la sentencia 51/2017, de 27/enero . El objeto de esa apelación era la sentencia 347/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo n.º 7 de Valencia y venía referido a 'la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por el Sindicato actor contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Mislata nº 2872/2013 de fecha 30 septiembre 2013 , que resuelve autorizar la incorporación en Comisión de Servicios del Policía Local del Ayuntamiento de L`Alcudia, Celso , para ocupar un puesto de Intendente Principal De la Policía Local de este Ayuntamiento ( NUM000 ) por tiempo de seis meses desde el día 1-10-13'.

La Sentencia 51/2017 desestimó la apelación y confirmó la disconformidad a Derecho del nombramiento, esto es, confirmó la anulación del nombramiento, conforme a lo dispuesto en el art. 104 de la Ley 10/2010 .



SEXTO.- Ello no obstante, se estima oportuno traer de nuevo a colación lo expuesto en esa sentencia entorno a la alegación de falta de legitimación activa del sindicato recurrente, compartiéndose lo razonado al respecto por el magistrado a quo.

El objeto del recurso, la fiscalización de la legalidad del Decreto por el que se cubría la plaza de Inspector-Jefe de la Policía Local de Mislata mediante comisión de servicios, está en conexión con el fin de los sindicatos y con las expectativas de otras personas de poder optar a la plaza a través del procedimiento legal que resulta procedente.

Ello se cohonesta perfectamente con la doctrina del TC contenida en la sentencia 33/2009, de 09/ febrero , cuando dice: 'Conforme a esta doctrina constitucional, que parte del reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los sindicatos para impugnar ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario, hemos precisado que la legitimación procesal de un sindicato en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en cuanto aptitud para ser parte en un proceso concreto o legitimatio ad causam, 'ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico' ( STC 84/2001, de 26 de marzo , FJ 3); 'interés que ha de entenderse referido en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico' ( STC 112/2004, de 12 de julio , FJ 4), y que 'doctrinal y jurisprudencialmente, viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial' ( STC 101/1996, de 11 de junio , FJ 2).

En esta misma línea doctrinal resulta igualmente establecido que, para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato, no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado 'función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores' ( STC 101/1996, de 11 de junio , FJ 2). Debe existir, además, 'un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado' ( SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 24/2001, de 29 de enero , FJ 5). Pues 'la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad', cualesquiera que sean las circunstancias en cada caso concurrentes. Y hemos afirmado también que, en supuestos como el presente, 'el canon de constitucionalidad a aplicar es un canon reforzado', puesto que 'el derecho a la tutela judicial efectiva se impetra para la defensa de un derecho sustantivo fundamental, como es el derecho a la libertad sindical' ( SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3 , y 112/2004, de 12 de julio , FJ 4).

Por último, en lo que aquí más importa, por su directa relación con el objeto de este proceso, hemos afirmado asimismo que 'puede oponerse al reconocimiento de la existencia del necesario interés legítimo ...

la consideración de encontrarnos ante una materia propia de la potestad de organización de la Administración que, en virtud de ello, resultaría ajena al ámbito de la actividad sindical. El que una materia forme parte de la potestad organizativa de la Administración no la excluye per se del ámbito de la actividad sindical, pues tal exclusión no sería acorde con la apreciación del interés económico o profesional cuya defensa se confía a los sindicatos, tal y como ha sido reconocido por este Tribunal en casos similares al que ahora se plantea' ya que 'el hecho de que un acto sea manifestación de la potestad organizativa de la Administración poco o nada explica sobre la existencia o inexistencia de legitimación procesal, porque poco o nada dice de la titularidad de intereses legítimos del sindicato' ( STC 7/2001, de 15 de enero , FJ 6). Por consiguiente 'no puede considerarse en sí misma ajena al ámbito de la actividad sindical toda materia relativa a la organización de la Administración, y por ello no es constitucionalmente admisible denegar la legitimación procesal de los sindicatos en los conflictos donde se discuten medidas administrativas de tal naturaleza' ( SSTC 203/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 112/2004, de 12 de julio, FJ 6 ; y 202/2007, de 24 de septiembre , FJ 4).

4. La aplicación de esta doctrina conduce a la estimación del amparo solicitado. En el presente asunto el sindicato recurrente impugnó en la vía jurisdiccional contenciosa las órdenes de la Consejería de Presidencia del Gobierno de Canarias que aprobaron la lista provisional de readjudicación de determinados puestos de trabajo por considerar que, con esa actuación, la Administración autonómica vulneró las bases de la convocatoria del concurso considerado e impidió que más de ciento cuarenta y nueve funcionarios, buena parte de ellos afiliados además al sindicato, pudieran participar en condiciones de igualdad en el correspondiente proceso selectivo y, en consecuencia, acceder a las plazas convocadas. Las Sentencias impugnadas le negaron legitimación activa por considerar que la legitimación para recurrir de los sindicatos no comprende la defensa de las cuestiones relacionadas con los aspectos organizativos de la Administración pública.' Tal doctrina mutatis mutandis se considera plenamente aplicable al caso. Se recuerda que el SINDICATO recurrente se denomina SINDICATO PROFESIONAL DE POLICÍAS LOCALES Y BOMBEROS, por lo que en el presente caso el interés resulta explícito, aun más si cabe.

Se confirma, por tanto, una vez más el rechazo deeste motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Y en cuanto al fondo, alegada la nulidad del nombramiento, por incumplir manifiestamente lo dispuesto en el art. 104 LFPV , la sentencia apelada, como se ha visto trae a colación una sentencia de esta Sala, dictada en el recurso de apelación 237/2011 , sentencia de 26/abril/2013 : '

QUINTO.-Dado el momento temporal (-11-11-09-) en que el Ayuntamiento de Sagunto cubre las plazas de Intendente principal e Intendente por el sistema de Comisión de Servicios, la normativa autonómica que resultaba de aplicación venia constituida por el art. 20 del Texto Refundido de la ley Función Publica Valenciana , aprobado por Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, que a los efectos que aquí interesa establecía... ...

Y por el art. 33 del Decreto 33/93, de 9 de marzo, del Gobierno Valenciano , por el que se aprueba el Reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa.

... Por su parte el art. 78 de de la ley 7/2007 de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Publico , dispone que las administraciones publicas proveerán sus puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad. Dicho articulo y según la Disposición Adicional Segunda de la ley citada , resulta de aplicación en el ámbito de la Comunitatat Valenciana.



SEXTO.- De acuerdo con el articulo 20 de TRLFPV, la comisión de servicios es un sistema de provisión de puestos de trabajo, y por ello -en principio- deberá respetar el mandato general plasmado en el art. 78 de la ley 7/07, del Estatuto Básico , que se corresponde con las previsiones constitucionales del art. 23-.2 de la CE . Dicha aplicación sin embargo no puede desconocer el alcance y la naturaleza jurídica de esta forma de provisión de puestos de trabajo por quienes ya ostentan la condición de funcionarios, que en ocasiones puede llegar a tener carácter forzoso y que según la norma solo puede ser utilizada en los supuestos por ella previstos y sujeta, bien a un plazo concreto- un año prorrogable a otro- o a la reincorporación de su titular.

....

Por lo que se refiere a la aplicación a este sistema de provisión de puestos de trabajo de los principios generales dimanantes de la CE y recogidos con carácter general en este momento en el EB, referidos, igualdad, merito, capacidad y publicidad, hemos de concluir que por la naturaleza del nombramiento, cuando menos seria exigible el de publicidad, pues de esta forma se posibilita el control por los funcionarios interesados en la provisión definitiva del puesto, en orden a que la administración cumpla rigurosamente con los mandatos legales y reglamentarios en cuanto a la provisión de estos puestos por Comisiona de Servicios.

SEPTIMO.- Analizando el expediente administrativo remitido se observa que el Ayuntamiento de Sagunto motivo adecuadamente la necesidad de proceder a cubrir dichos puestos a través de la Comisión de Servicios, que los nombrados reunían los requisitos de los puestos ocupados en Comisión de Servicios, pero falto que con carácter previo diera publicidad a dicho sistema de provisión de las dos vacantes , por lo que debe ser confirmada la sentencia apelada' En efecto, en el presente caso, el nombramiento se produce en virtud de Decreto de la Alcaldía 2872/2013, por tanto, vigente la Ley 10/2010, de 9/julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana. La exigencia de publicidad -no discute el Ayuntamiento la falta de publicidad en la convocatoria para este nombramiento- deriva del principio general que establece el art. 51.b) de esa Ley y que es coherente con lo que marca el EBEP en su art. 78 (ley 7/2007 de 12/abril ) que dispone que las administraciones publicas proveerán sus puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad No hay razón para excluir de esa exigencia el procedimiento para el nombramiento del Sr. Celso en la categoría profesional de Intendente Principal, mediante nombramiento en comisión de servicios .

La sentencia apelada debe ser confirmada y en consecuencia, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante, que en lo que respecta a los honorarios de Letrado se limitan a 750 €, por todos los conceptos,haciendo uso la Sala de la facultad que regula el apartado 3 del mencionado precepto.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MISLATA frente a la Sentencia n.º 136/2015, de 28/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 505/2013 2º Imponemos las costas causadas en esta instancia al apelante, que en lo que respecta a los honorarios de Letrado se limitan a 750 €, por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.