Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 196/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00010/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 10/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 196 / 2018
Fecha : 18/01/2019
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos, procedimiento abreviado núm. 246/2017
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : SMD
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 196/2018, interpuesto
por la ciudadana de Georgia, Dª. Enma , representada por la procuradora Dª Carmen-Luz Álvarez Gimeno
y defendida por la letrada Dª Ana- María García Borne, contra la sentencia de 8 de octubre de 2.018, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm.
246/2017, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución
del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 29 de septiembre de 2.017 por la que se acuerda la
expulsión de Dª. Enma del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de tres años, y ello con
imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento. Ha comparecido
como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado
en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 246/2017, se dictó sentencia de fecha 29de septiembre de 2.018 con el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Enma contra la resolución impugnada, y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito presentado el día 1 de noviembre de 2.018, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, anulando igualmente la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Burgos de 29 de septiembre de 2.017, relativa a la expulsión del territorio nacional de Dª Enma .



TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2.018, solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 17 de enero de 2.019, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 29 de septiembre de 2.017 por la que se acuerda la expulsión de Dª Enma del territorio nacional, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de tres años, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Dicha resolución administrativa motiva la citada expulsión, y la elección de esta sanción frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14 , y ello por lo siguiente: por ser responsable de la siguiente infracción administrativa, encontrarse incurso en el supuesto previsto en el citado art. 53.1.a) por cuanto que se encuentra irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia y por cuanto que no ha realizado ningún trámite para hacer posible la obtención de documentos que acredite su estancia legal en España; se esgrime además en dicha resolución para justificar la expulsión acordada y en vez de la sanción de multa lo siguiente: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, al carecer de autorización de residencia y constar en su pasaporte, donde consta un visado de turista con validez de 7.3.2017 hasta el 28.3.2017, y un sello de entrada por el aeropuerto de Ferihegy-2 (Hungría) de fecha 7.3.2017, no habiendo efectuado la preceptiva declaración de entrada en España ...ha presentado alegaciones que no desvirtúan los hechos expuestos, no habiendo acreditado tener arraigo alguno en España, medios económicos para su subsistencia y un domicilio estable donde poder ser localizada. De acuerdo con la sentencia del TJUE (Sala Cuarta), de 2e.4.2015, queda excluida la posibilidad de imposición de una sanción de multa en los casos de situación irregular de un ciudadano extranjero en territorio español, por lo que se propone sancionar la infracción con la expulsión del territorio nacional.

La expedientada ha actuado de forma deliberada al haber sobrepasado ampliamente el periodo máximo de estancia en espacio Schengen, permitido por un visado expedido por Hungría, desconociéndose la fecha de su entrada en territorio español, ha sido localizada alojada en un club de alterne y no acredita arraigo social, familiar, laboral o económico en España, por lo que el órgano instructor, atendiendo al principio de proporcionalidad y graduación en las sanciones, propone una prohibición de entrada en el territorio español por un periodo de tres años'.



SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras recordar el contenido de la sentencia de esta Sala nº 234/2016, de fecha 11 de noviembre, dictada en el recurso de apelación núm. 160/2016 , esgrime los siguientes razonamientos para desestimar el recurso en los términos siguientes: '...la actora no niega encontrarse en el supuesto del artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 de 11 de enero , o, al menos, no alega poseer autorización para permanecer, residir o trabajar en España. Y, desde luego, el arraigo familiar, personal o laboral que alega no supone, sin más, la tenencia de un permiso. El artículo 41 del RD 864/01 , norma actualmente derogada y desde febrero de 2005 y después en junio de 2011, no supone la concesión de un permiso por el mero hecho de encontrarse en alguna de las circunstancias del precepto, sino que como establece el párrafo segundo 'podrá concederse', lo que significa que debe solicitarse y, tras comprobarse el cumplimiento de los requisitos establecidos, si los mismos concurren, la administración lo concederá. Como quiera que eso no ha sucedido, o al menos ni se acredita ni consta registro alguno de que el recurrente tuviera autorización para residir, el supuesto de irregularidad existe. Y no sólo existe, sino que permanece, porque no existe prueba de que se haya solicitado un permiso. Respecto de la falta de acreditación en el expediente de que la recurrente no se encontraba dentro del periodo de los 90 días, recordar que la propia demanda afirma que llegó a España en 2017, que es a la actora sobre la que recae la carga de probar este hecho (es un hecho con el que se justifica la anulación de la resolución), y que, sólo se tiene permiso para permanecer en España durante esos 90 días cuando se tiene pasaporte y se ha entrado con un motivo justificado por un puesto habilitado, cosa que tampoco se acredita haya sucedido.

Respecto de la proporcionalidad, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 57, las infracciones del artículo 53.1.a) pueden dar lugar a la expulsión, consecuencia esta que, tras la inaplicabilidad de la doctrina, antes consolidada, sobre la subsidiaridad de la sanción de expulsión respecto de la multa desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 Recurso C-38/14 . Ponente: L. Bay Larsen en respuesta a la petición de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante auto de 17 de diciembre de 2013 , debe considerarse la aplicable a estos supuestos, sin que sea necesario ningún desvalor a mayores. En el mismo sentido la sentencia: 233/2016, recurso: 160/2016, de 11 de noviembre de 2016, sección primera del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de Burgos . Esta sentencia afirma: En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, sección primera, de fecha 18 de noviembre de 2016 , sentencia 237/2016, recurso 158/2016 o la reciente sentencia número 980/2018 del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto. Es más, la propia resolución recurrida ya explica esta circunstancia, ante una alegación similar de la actora, y, no obstante, la demandante no realiza ninguna crítica ni motivo de defensa en contra. Por lo tanto, la estancia irregular, indiscutida en este proceso, conlleva actualmente la expulsión, sin que la administración pueda acudir a la multa ni sea actualmente válida la doctrina que afirmaba que la sanción prevalente era la multa y sólo cuando hubiera un mayor desvalor se pudiera acudir a la expulsión. Conforme con ello la decisión tampoco precisa mayor motivación. Los únicos motivos en que se puede evitar la devolución son los motivos recogidos en el artículo 5 de la mencionada directiva. Dicho artículo dice...

No hay duda de que, dado que nos encontramos ante la excepción de la norma general, la interpretación debe ser restrictiva, y que al ser un motivo que provocaría la estimación de la pretensión de la actora, la prueba recae sobre ella, que, además, tiene la facilidad probatoria de su lado. Pues bien, la actora no alega ni acredita que la expulsión suponga una afectación relevante al interés del menor o la vida familiar, y ni tan siquiera prueba que realmente tenga una oferta de trabajo firme, y, por lo tanto, la expulsión debe confirmarse'.



TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación: 1º).- Que la parte apelante goza de fuerte arraigo en España, al menos laboral, no supone ninguna amenaza real y actual contra el orden público, no tiene antecedentes policiales ni penales, tiene tarjeta de la seguridad social y ha creado lazos sentimentales y de amistad con nacionales y residentes legales.

2º).- Que se desconoce el momento en que entró en España, pero a la fecha de 3 de agosto de 2.017 en que se incoa el expediente administrativo podría llevar menos de 90 días, conociéndose que ha entrado en territorio Schengen por Hungría el 7.3.2017, y que por ello encontrándonos dentro de los 90 primeros días, tal conducta de entrada y estancia no constituye una infracción administrativa grave ni muy grave de los arts.

53 y 54 de la L.O. 4/2000 , no constituyendo la conducta de la actora la infracción imputada del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , y que por ello en su caso procedería su devolución pero no la imposición de una prohibición de entrada, como así se deduce de lo dispuesto en los arts. 30 y 53.a) de la L.O. 4/2000 y del art. 138.1.b) del Reglamento 864/2001, de 20 de julio .

3º).- Que la sentencia apelada no interpreta correctamente la sentencia del TJUE ni la Directiva 2008/115/CE y que la doctrina que vino sentando el TS sobre la sustitución de la expulsión por la multa no es necesariamente incompatible con la normativa y jurisprudencia europeas, por cuanto que una decisión que anule la expulsión, y la sustituya por una orden de salida acompañada según la Ley Española de una multa, no solo resulta compatible con el Derecho Europeo sino que es la más adecuada al mismo; por ello la resolución impugnada no es conforme a derecho cuando impone la expulsión con la prohibición de entrada en territorio nacional.



CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso opone la parte apelada los siguientes argumentos para considerar que la expulsión acordada es ajustada a derecho, y ello por lo siguiente: 1º).- Que la parte apelante se limita en el recurso de apelación a criticar la resolución administrativa impugnada y que por tanto la falta de crítica de la sentencia apelada sería causa suficiente para desestimar el recurso de apelación por cuanto que no señala los preceptos que infringe dicha sentencia, y ello de conformidad con el criterio jurisprudencial recogido en la STS de 19 de junio de 2017, dictada en el rollo de apelación núm. 41/2017 .

2º).- Sobre la procedencia de la devolución sin prohibición de entrada por estar dentro de los 90 días, señala la parte apelada que se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda, resultando improcedente su introducción en fase de apelación, tal y como así lo ha dicho esta Sala en su sentencia 449/2010, dictada en el rollo de apelación núm. 101/2010 ; y además señala que la apelante se encontraba ilegalmente en territorio español habiendo transcurrido sobradamente el plazo de 90 días al que alude, como lo corrobora que el visado le fuera otorgado hasta el día 28.3.2017 y que entrara en el espacio Schengen por el Aeropuerto de Hungría el 7.3.2017.

3º).- Sobre la procedencia de la multa en lugar de la expulsión, recuerda la parte apelada que es una cuestión que ha sido resuelta tanto por la STJUE de 23.4.2015, por esta Sala en las sentencias que viene dictando y también por la STS, Sala 3ª de12.6.2018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017 , dando dicha Jurisprudencia preferencia a la expulsión en casos como el de autos.

4º).- Y que no es cierto el arraigo laboral, familiar y afectivo que esgrime la parte apelante porque no acredita las circunstancias que esgrime y por cuanto que además fue detenida en un club de alterne, y también por el breve tiempo que lleva residiendo en España.



QUINTO.- Sobre la situación irregular de la apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso en primer lugar hemos de recordar que la apelante, nacional de Georgia y nacida en este país el día 18 de julio de 1959, ha sido sancionada como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia y no haber intentado regularizar su situación en territorio español desde que entró en España.

Sin embargo, la parte apelante Dª Enma en su recurso de apelación señala que en el presente caso no cabe apreciar la comisión de dicha infracción por dicha parte por entender que a la fecha de 3 de agosto de 2.017 en que se incoó el procedimiento sancionador podría la anterior encontrarse todavía dentro del periodo de estancia de 90 días ya que solo se conoce que entró en Hungría el día 7.3.2017, y que de ser así no estaríamos ante la comisión por la apelante de dicha infracción administrativa grave imputada. Dicha denuncia es rechazada por la parte apelada, primero porque mencionada cuestión no fue planteada en la demanda siendo una cuestión totalmente nueva cuyo planteamiento viene prohibido en apelación, y segundo porque no ofrece ninguna duda de que la apelante se encontraba irregularmente en territorio, como lo corrobora que el visado de estancia le fue otorgado el día 7.3.2017 y con vigencia hasta el día 28.3.2017.

Procede rechazar el presente motivo de impugnación. Es cierto que la parte apelante esgrime dicha cuestión por primera vez en esta segunda instancia ya que no lo hizo en la demanda rectora del procedimiento y que tal circunstancia bastaría para rechazar mencionada queja por cuanto que se ha esgrimido la misma no respetando los cauces procedimentales previstos para el recurso de apelación, en el cual no se pueden plantear cuestiones que no hayan sido y podido plantear en la instancia. Y, por otro lado, tampoco ofrece ninguna duda desde el punto de vista fáctico que la apelante se encontraba irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia y también por no haber intentado regularizar su situación en territorio nacional. Y ello es así porque dicha apelante fue sorprendida por agentes de la Policía Nacional el día 3 de agosto de 2.017 cuando se encontraba en el Club Alterne 'La Parada' sito en la el Km. 20 de la CN-620 (localidad de Estepar), después de que por las autoridades de Hungría le concedieran el día 7.3.2017 un visado de turista con vigencia hasta el día 28.3.2017, habiendo entrado en Budapest por el Aeropuerto de Ferihegy-2 el mismo día 7.3.2017. De todas estas circunstancias cabe inferir, aunque se desconozca el concreto día en que entró en España, que la apelante lleva residiendo en España más de 90 días, y que lo está haciendo, y esto es lo relevante, una vez vencido el día 28.3.2017 el visado que le fue dado para entrar en terreno Schengen, careciendo de autorización de residencia y sin haber intentado regularizar su situación.

Por todo lo expuesto, no ofrece ninguna duda para la Sala que la residencia de la apelante en territorio español incurre en la comisión de la infracción administrativa del art. 53.1.a) por la que ha sido sancionado.

Por otro lado, ninguna prueba ha aportado a los autos la parte apelante para acreditar y poner de manifiesto cuando entró en España y para acreditar que lleva residiendo un tiempo inferior a 90 días; en todo caso, lo que no ofrece ninguna duda es que carecía de visado para estar también en España porque el otorgado en su día por las autoridades de Hungría había vencido el día 28.3.2017.

Por lo expuesto, procede rechazar el presente motivo de impugnación.

Por otro lado, la parte apelada en su escrito de contestación a la demanda denuncia que en el recurso de apelación no se realiza una crítica de la sentencia apelada. Y la Sala, tras examinar el recurso de apelación sí comprueba por un lado que en el recurso de apelación critica la sentencia apelada con parte de los motivos de impugnación esgrimidos, antes reseñados, sobre todo con aquellos que van referidos a denunciar que la sentencia apelada no interpreta correctamente la STJUE ni la Directiva 2008/115/CE.



SEXTO.- Error sobre la valoración de prueba y situación de arraigo de la apelante en territorio español.

Por otro lado, la parte apelante también reseña en su recurso de apelación que la misma goza de fuerte arraigo en España, al menos laboral, que no supone una amenaza contra el orden público y que ha creado en España lazos sentimentales y de amistad con nacionales y residentes legales. Dicho arraigo laboral, social y familiar de la apelante en territorio nacional es rechazado por la Administración apelada.

Examinadas las actuaciones se comprueba de forma notoria y flagrante que la apelante carece de todo tipo de arraigo en territorio español. Y ello es así porque de su estancia y residencia en territorio español solo se conoce que en el momento de ser interceptada por agentes de la Policía Nacional se encontraba trabajando en un Club de Alterne, pero nada más se sabe sobre su domicilio, sobre amigos y familiares de la apelante en España, sobre sus ingresos y medios de vida ni sobre las demás actividades que lleva a cabo en territorio nacional, conociéndose por otro lado por sus propias manifestaciones que su vida familiar y social se encuentra en Georgia, su país natal. Ante esta total carencia de prueba por parte de dicha apelante, hemos de concluir necesariamente que no concurre arraigo laboral, social y familiar de la anterior en territorio nacional, y que incluso la actividad que pudiera llevar a cabo en el Club de alterne en el que fue interceptada más que poner de manifiesto la existencia de un verdadero arraigo laboral y social, lo que hace es excluir el mismo, al menos en los términos en que por la Ley y Jurisprudencia se vienen exigiendo ese arraigo sobre el cual se puede basar la petición de un permiso o autorización de residencia SÉPTIMO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

Finalmente denuncia la parte apelante, frente a la sentencia apelada que al optarse por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa se ha infringido el deber de motivación y el principio de proporcionalidad a que se refieren los arts. 55.b ) y 55.3 de la LO 4/2000 , al haberse impuesto la sanción más grave cuando no concurren en apelante ningún otro elemento negativo, salvo su estancia irregular en territorio nacional; y también denuncia que al imponerse la sanción de expulsión no se ha interpretado correctamente la STJUE, ni la Directiva 2008/115/CE Para rechazar también el presente motivo de impugnación se hace necesario volver a recordar lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14 ). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1 , 3 , 4 , 6 , 7 y 8 de la Directiva 2008/115 , tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c ), 51.2 , 53.1.a ), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000 , y el contenido del art. 24 del RD 557/2011 , recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva: '28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Hilario se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/ CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017 , siendo ponente el Excmo. Sr. D.

Octavio Juan Herrero Pina, y lo hace en los siguientes términos: '

TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'.

Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas...

La parte recurrente muestra su discrepancia con la interpretación del Tribunal a quo, con apoyo en la circular 1/2015 de la Subcomisión de Extranjería de CGAE, alegando que como resulta del art. 28 de la LO 4/2000 en relación con el art. 24.1 y 2 del RD 557/2011 , que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, con advertencia de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación en el plazo establecido, la normativa española es conforme con las previsiones de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CE , que ofrece varias opciones como respuesta a las situaciones de irregularidad, alegando que la conclusión a que llega la STJUE y la recurrida aparecen viciadas por partir de una premisa incompleta al emplear el adverbio 'exclusivamente' para acotar la sanción de multa, ya que esta lleva implícito la consecuencia de apercibimiento de salida de territorio nacional (decisión de retorno del art. 3.4 de la Directiva), señalando, con referencia a las sentencias que cita de otros órganos jurisdiccionales, que el marco normativo español referido a la estancia irregular es más beneficioso para los afectados.

Tal planteamiento no puede compartirse pues ya el enunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el art. 57.3 de la LO 4/2000 , según el cual, 'en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa', previsiones que se recogen en la STJUE...

La parte pretende eludir esta situación acudiendo a la regulación de las salidas obligatorias de España establecida en el art. 28 de la propia LO 4/2000 , cuyo régimen se concreta en el art. 24 del Reglamento aprobado por RD 557/2011 , que en su párrafo primero establece que: 'En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia,' previsión que se refiere a los supuestos de existencia de una resolución administrativa relativa a la situación en la que permanece el extranjero y que contiene, únicamente, la advertencia de la obligatoriedad de su salida en el plazo establecido, de manera que, a falta de cumplimiento y transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, será de aplicación lo dispuesto para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 , lo que nos sitúa en el punto de partida y por lo tanto no supone otra particularidad que posibilitar una salida voluntaria y sin necesidad de abrir el correspondiente procedimiento sancionador, pero que en el caso de no tener éxito lo que determina es una demora en la resolución de la situación de permanencia irregular con la consiguiente dilación en el tiempo. En todo caso, esta previsión normativa se recoge y examina, también, en la STJUE, cuyo fundamento 33 señala, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

Finalmente, no puede compartirse el planteamiento de la parte que entiende amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Directiva 2008/115/CE, pues la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos...

Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte, y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto, sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución...



SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Este mismo criterio ha sido reiterado en SSTS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 4.12.2018, dictada en el recurso de casación núm. 5819/2017 , de fecha 19.12.2018, dictada en el recurso de casación 5248/2017 y en sentencia de 19.12.2018, dictad en el recurso de casación núm.: 6533/2017 (en todas ellas, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy).

OCTAVO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

En el presente caso, aplicando dicho criterio jurisprudencial y reseñando que no se da ninguna de las excepciones contempladas en dicha Directiva, es por lo que procede concluir que la sanción de expulsión impuesta en autos a la apelante y confirmada por la sentencia apelada es totalmente proporcional y ajustada a derecho, es acorde a la normativa comunitaria, también a la Jurisprudencia del TJUE, y se encuentra en total consonancia con el criterio que al respecto ha pronunciado la Jurisprudencia del T.S. del que es un claro ejemplo las cuatro sentencias reseñadas, todas ellas del año 2.018.

Y se considera que dicha sanción de expulsión es procedente y proporcional sobre porque dicha apelante en vez de regresar a su país una vez concluido el tiempo de vigencia del visado y el periodo de estancia, como era su obligación según lo dispuesto en la L.O. 4/2000, decidió permanecer de forma totalmente irregular en territorio español con la finalidad de que permaneciendo un periodo más largo poder intentar regularizar su situación en España. Además, su devolución al país de su procedencia Georgia respeta sus derechos personales y familiares por cuanto que ha nacido en dicho país, ha residido en el mismo hasta venir a España, y por cuanto que en dicho país es donde viven su familia, al menos el hijo del que habla en sus alegaciones y que afirma que se encuentra enfermo. Y la devolución y expulsión acordada no vulnera los derechos que le asisten como extranjero ni le causa daños ni perjuicios relevantes por cuanto que es una persona que, por el tiempo que lleva en España y demás circunstancias que en élla concurren, carece de un verdadero y real arraigo social, laboral y familiar en territorio español.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el presente recurso de apelación y confirmar en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.-Imposición de costas.

Desestimándose el presente recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, y más aún cuando no concurren por otro lado en el presente enjuiciamiento circunstancias que puedan justificar su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 196/2018, interpuesto por la ciudadana de Georgia, Dª.

Enma , representada por la procuradora Dª Carmen-Luz Álvarez Gimeno y defendida por la letrada Dª Ana- María García Borne, contra la sentencia de 8 de octubre de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 246/2017, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 29 de septiembre de 2.017 por la que se acuerda la expulsión de Dª. Enma del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de tres años, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

2º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma en su integridad la sentencia apelada, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas en el recurso de apelación, y ello con la expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe