Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 281/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00010/2019
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales 281/18
Recurrente:Confederación Intersindical Galega (C.I.G.)
Administración Demandada : Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 16 de enero de 2019
El recurso contencioso-administrativo de Derechos Fundamentales que con el número 281/18 pende
de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (C.I.G.) ,
representada por el procurador Sr. Vilariño García y dirigida por el letrado Sr. Filgueiras de Bejar, contra la
Orden de 10 de septiembre de 2018 de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, por la que se
determinan los servicios mínimos, durante la huelga del personal del servicio de operación telefónica en la
Central de Coordinación de Urxencias Sanitarias de Galicia -061- que se desarrollará los días 10, 15, 17 y 22 de
septiembre de 2018 siendo parte demandada Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia representada
y dirigida por el Letrado de la Xunta Interviene en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: 'SUPLICO Á SALA: Que teña por presentado este escrito de demanda, xunto coa documentación anexa, e de conformidade co mesmo proceda a declarar nula de pleno dereito, ORDE do ORDE do 14 de setembro de 2018, pola que se determinan os servizos mínimos durante a folga do persoal do servizo de operación telefónica na Central de Coordinación de Urxencias Sanitarias de Galicia - 061, que se desenvolveu os días 10, 15, 17 e 22 de setembro de 2018 (DOG nº 176 de 14 de setembro), polo que respecta á fixación dos servizos mínimos no 100% para estes efectivos.'

SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito formulando las alegaciones y petición que obra en autos.



TERCERO .- Habiéndose recibió el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- La Confederación Intersindical Galega (C.I.G.) impugna, por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , la Orden de 10 de septiembre de 2018 de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, por la que se determinan los servicios mínimos, durante la huelga del personal del servicio de operación telefónica en la Central de Coordinación de Urxencias Sanitarias de Galicia -061- que se desarrollará los días 10, 15, 17 y 22 de septiembre de 2018.

Sostiene la representación demandante que la disposición recurrida, en cuanto fija unos servicios mínimos del 100% de las presencias habituales de los trabajadores de la empresa Grupo Norte, Agrupación Empresarial de Servicios, S.L., que presta labores de operación telefónica, en la localidad de Santiago de Compostela, en la Central de Coordinación de Urxencias Sanitarias de Galicia -061-, vulnera el derecho fundamental a la huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución española .



SEGUNDO .- El artículo 1 de la Orden recurrida establece: 'La convocatoria de huelga dirigida al personal de la empresa Grupo Norte Agrupación Empresarial de Servicios, S.L. que presta el servicio de operación telefónica en la Central de Coordinación de Urxencias Sanitarias de Galicia-061 en Santiago de Compostela, que se desarrollará de 12:00 a 14:00 horas y de 19:00 a 21:00 horas en las jornadas de los días 10, 15, 17 y 22 de septiembre de 2018, deberá entenderse condicionada al mantenimiento de los servicios mínimos según los criterios que se establecen en esta Orden.

Por las características del servicio dispensado en la Central de Coordinación de la Fundación Pública Urxencias Sanitarias de Galicia-061 resulta imprescindible la prestación de servicios en dicha central del 100 % del personal habitual en los tramos horarios afectados por la huelga, pues la carga de trabajo a lo largo de toda la jornada depende de un número de llamadas que no son programables y se ajusta periódicamente para dar cobertura a las necesidades estimadas en materia de urgencia y emergencia sanitaria, que en ningún caso pueden quedar desasistidas. En otro caso podrían producirse graves perjuicios a la ciudadanía.

En consecuencia, se adopta el 100 % de las presencias habituales como criterio rector para determinar los servicios mínimos'.

Centra la organización sindical recurrente su impugnación en la falta de motivación, el carácter abusivo y la desproporción en la fijación de servicios mínimos establecidos para el ámbito de actividad del 061 que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito con el Grupo Norte. Aduce que se ha vulnerado lo establecido en el artículo 28 de la Constitución , el cual reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, pues la resolución recurrida carece, a su juicio, de la motivación necesaria para establecer los servicios mínimos que fija, además de carecer de la necesaria proporcionalidad que tiene que existir para la restricción del citado derecho fundamental, considerando los servicios mínimos fijados claramente abusivos y atentatorios de aquel principio constitucional.

Con cita de jurisprudencia, reprocha a la Orden impugnada que señale el 100% en el servicio de atención urgente y permanente del 061 (siempre para el ámbito de actividad que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito con el Grupo Norte), pretendiendo que el servicio funcione con normalidad.

Añade que el hecho de tratarse de un servicio mínimo esencial no justifica ni constituye razón suficiente para establecer unos servicios mínimos del 100%, ni cabe fijarlos incluso en los servicios de urgencias sino se justifica la imposición de tan elevados servicios mínimos, cuando la exteriorización de los motivos que justifican la restricción del ejercicio del derecho fundamental de huelga, es un requisito constitutivo para la validez del acto, que en ningún caso puede ser la motivación estereotipada y deben exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quién debe prestarlos, que, tampoco se admite la motivación 'in aliunde' y, finalmente, que el derecho de huelga quedaría cercenado si se alcanzara el nivel de rendimiento habitual. E invoca la actora jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en concreto la sentencia de 28 de noviembre de 2018 , recaída en el Procedimiento de Derechos Fundamentales nº 241/2018, a la que necesariamente hemos de remitirnos, por tratarse de un supuesto idéntico y entre las mismas partes litigantes.

La Fiscalía ha solicitado la estimación de la demanda por entender que la administración ha actuado de forma desproporcionada al fijar los servicios mínimos en el 100%.

La representación letrada de la Xunta de Galicia, en su escrito de contestación a la demanda, defiende la legalidad de la actuación impugnada y, por ello, postula la consiguiente desestimación de la demanda.



TERCERO .- El Tribunal Constitucional en su sentencia nº 27/1989, de 3 de febrero , indicaba que el análisis de cuestiones como las planteadas en este procedimiento, debe partir de la doctrina desarrollada por dicho Tribunal acerca del derecho de huelga y, en particular, de las limitaciones que pueden imponerse al mismo y de los requisitos que han de guardar las normas y medidas sobre servicios mínimos, doctrina que se inicia en la STC 11/1981 , y desarrollan, entre otras, las SSTC 51/1986 y 53/1986 .

De esta última sentencia, en la que se condensan buena parte de los criterios mantenidos en anteriores resoluciones, conviene destacar, ahora, que el derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección.

Una de esas limitaciones, expresamente prevista en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la Comunidad, entendidos como servicios que atienden la garantía o ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.

De otro lado, la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal.

La clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin, no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados ( STC 26/1981 de 17 julio ).

De otra parte, la doctrina del Tribunal Supremo sobre el significado general de la 'causalización' o motivación de los servicios mínimos (expresada, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 y 19 de diciembre de 2007, Recurso de casación 7759/2004 ), viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010, recurso número 2610/2009 ): En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral).

Y, en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 -Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ) han perfilado el alcance de estas exigencias de la motivación señalando: '(...) no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar (...)'.

Resulta relevante la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2006, de 19 de junio . En ella, y por lo que se refiere al requisito de motivación, se dice cuál es su significado, cuál ha de ser su contenido y cuándo debe ser exteriorizada la justificación en que consista dicha motivación, señalando a este respecto que el deber de motivar el acto existe desde el momento que este se adopta: 'e) Finalmente, por lo que se refiere a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación. Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias es preciso, no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba ( SSTC 26/1981, de 17 de julio ; 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 43/1990, de 15 de marzo ; 122/1990, de 2 de julio ; 8/1992, de 16 de enero ).

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación han conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes 'indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto', de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para 'tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho'.

En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente 'los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas' ( SSTC 26/1981, de 17 de julio ; 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 27/1989, de 3 de febrero ; 43/1990, de 15 de marzo ; 8/1992, de 16 de enero ).

..., si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -'que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa'- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos que le llevan a apreciar la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 27/1989, de 3 de febrero ; 43/1990, de 15 de marzo ; 8/1992, de 16 de enero )'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (casación 4476/11 ), y la que en ella se cita, de 21 de junio de 2011 (casación 6420/09 ) -objeto de análisis a su vez en la posterior de 9 de julio de 2012 (casación 5109/2011), recuerdan la doctrina de ese Tribunal en relación a la necesaria motivación que debe acompañar a las resoluciones gubernativas que fijan los servicios mínimos aplicables a una convocatoria de huelga.

Finalmente en sentencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión, de fecha 14 de julio de 2016 (recaída en el Recurso de casación 4057/2014 ) se recuerda: '... Hemos dicho (así sentencia de 26 de mayo de 2016 -recurso de casación núm. 3068/2014 -), en relación con la motivación, que 'recae sobre la autoridad gubernativa la obligación de motivar las razones que justifican, en una concreta situación de huelga, la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad y la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir cuales son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho; cómo se ha llegado a la determinación de los servicios mínimos acordados, y a la valoración de su carácter esencial'.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal es reiterada en punto a cuáles son las exigencias derivadas del derecho fundamental a la huelga, exigencias que se contraen -esencialmente y en lo que hace al caso- a dos: la proporcionalidad y la motivación, bien entendido que, como hemos señalado en ocasiones anteriores, 'la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos' ( sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 2013 -recurso de casación núm. 3517/2011 - y de 14 de diciembre de 2015 - recurso de casación núm. 989/2014 -).

Es evidente que esa ponderación exige del órgano administrativo competente la correspondiente individualización y la inclusión en su decisión de un razonamiento suficiente sobre la necesidad del concreto porcentaje de servicios mínimos que ha de establecerse para garantizar la protección del correspondiente servicio esencial para la comunidad...'.



CUARTO .- En el caso enjuiciado, los servicios mínimos indispensables para el funcionamiento de los servicios esenciales que tenía que fijar la Administración autonómica con el objeto de conciliar el ejercicio del derecho constitucional de huelga y el mantenimiento de los servicios esenciales, se concretaron en la Orden de 10 de septiembre de 2018, objeto de recurso.

En la exposición de motivos de la Orden se identifican los intereses afectados por la huelga. Y se precisan los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos fijados.

Se dice que los servicios mínimos se establecen respecto de las empresas, entidades e instituciones públicas o privadas que prestan servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad, señalando que el derecho a la huelga como derecho fundamental, en todo caso está condicionado al mantenimiento de los servicios esenciales, en el sentido del artículo 2 del Decreto 155/1988, de 9 de junio , entre los cuales se encuentra la sanidad, cuyo ejercicio público en la prestación de la asistencia sanitaria no puede verse afectado por el legítimo ejercicio del derecho de huelga, en cuanto ha de reconocerse el carácter prioritario de aquel.

Y, en consecuencia, adopta el 100% de las presencias habituales como criterio rector para determinar los servicios mínimos.

Justifica la Orden esa fijación de los servicios mínimos en el 100% señalando: ..... Por las características del servicio dispensado en la Central de Coordinación de la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galicia-061 resulta imprescindible la prestación de servicios en dicha central del 100% del personal habitual en los tramos horarios afectados por la huelga, pues la carga de trabajo a lo largo de toda la jornada depende de un número de llamadas que no son programables y se ajusta periódicamente para dar cobertura a las necesidades estimadas en materia de urgencia y emergencia sanitaria, que en ningún caso pueden quedar desasistidas. En otro caso podrían producirse graves perjuicios a la ciudadanía .

Así mismo, refiere: ...' El número 061 es la única entrada en la Comunidad Autónoma gallega de los ciudadanos para la solicitud de atención sanitaria urgente de la ciudadanía.

El personal que atiende siempre de inicio la demanda es el gestor telefónico-teleoperador contratado por la empresa Grupo Norte. La dimensión de la Sala de Coordinación de Urgencias Sanitarias de Galicia-061 está estipulada en función del número de llamadas histórico del servicio, por días y tramos horarios, garantizando la atención del 100% de las llamadas. El índice de llamadas perdidas no supera el 2% procediéndose por protocolo a llamar a todos aquellos números que no consiguieron contactar dado el carácter de urgencia del servicio prestado.

Una minoración del número de gestores telefónico-teleoperadoras supone una pérdida del porcentaje de atención de llamadas lo que implica desatender parte de las urgencias vitales en materia de salud que acontecen en el territorio gallego, con las consecuencias directas sobre mortalidad y la supervivencia en la población.

La labor del personal gestor telefónico-locutor consiste en la activación y seguimiento de todos los recursos asistenciales (ambulancias, helicópteros y personal médico y de enfermería), imprescindibles para la asistencia sanitaria y los traslados urgentes. Una reducción de estos puestos acarrearía un atraso en la activación del recurso asistencial con la consecuente demora en la atención al paciente y, a la vez, un aumento de la mortalidad y una disminución de la supervivencia en las patologías tiempo-dependientes como el ictus o en el infarto agudo de miocardio, paradas cardiorrespiratorias, etc....

Por las características del servicio dispensado, la población no puede quedar desasistida en circunstancias de urgencia y emergencia. A su vez, las funciones del personal afectado por la huelga son tareas específicas que no pueden ser suplidas por otro personal y, además, hay que tener en cuenta que la carga de trabajo, a lo largo del día, depende de un número imprevisible de llamadas, ajustándose el volumen de efectivos de manera periódica para dar cobertura a las necesidades estimadas dentro de un rango'.

Y nos dice la organización sindical recurrente que la Orden en cuanto afecta a los servicios mínimos establecidos del 100% para el servicio de operación telefónica, contiene solo una declaración genérica, estereotipada, carente de referencias concretas, señalando que el informe de la Dirección de la Fundación Publica de Urgencias Sanitarias-061 justificativo de los servicios mínimos, de fecha 8 de agosto de 2018, que obra en las actuaciones y que sirvió ya para la primera huelga, evidencia que no estamos ante una motivación individualizada sino genérica y estereotipada que, en ningún caso, cumple las citadas exigencias de motivación.

El argumento de la organización sindical recurrente va a ser estimado, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta.



QUINTO .- En respuesta a la falta de motivación y carácter abusivo o lo que es lo mismo falta de proporcionalidad denunciadas por el sindicato recurrente, cabe señalar en primer lugar, que, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han dicho... 'que, siendo el de huelga un derecho fundamental, las restricciones que deban imponerse a su ejercicio en aras del mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad solamente serán constitucionalmente aceptables si van acompañados de una motivación que, teniendo presentes las circunstancias concretas en la que esa huelga va a tener lugar, razone la necesidad de las restricciones que comporta el mantenimiento de los servicios que se consideran necesarios a partir de criterios objetivos, sin que valgan las argumentaciones genéricas' ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de abril y 28 de septiembre de 2004 , 31 de enero de 2005 y 27 de septiembre de 2010 ).

...la excepción a un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho de huelga requiere no solo su determinación bajo criterios restrictivos sino una clara y precisa motivación o justificación, quedando proscritas las motivaciones rituarias, vacías o de citas legales huecas....

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ), respecto al alcance de estas exigencias de la motivación señalan lo siguiente: '(...) no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar (...)'.

De la jurisprudencia y doctrina constitucional expuesta previamente y aludida ahora se induce que el deber de motivación solo puede entenderse cumplido cuando quedan patentes los factores o criterios cuya ponderación ha permitido determinar los servicios mínimos establecidos, consignándose dichos criterios y parámetros objetivos tenidos en cuenta tanto para considerar un servicio público como esencial como unos concretos mínimos en su prestación.

Y, si acudimos a la Orden impugnada, nos encontramos con que, primeramente, establece unas consideraciones genéricas sobre los servicios mínimos, señalando que es la preservación del mínimo de actividad para asegurar el mantenimiento del servicio sanitario como esencial que marca la fijación de los servicios mínimos, para a continuación decir que resulta imprescindible la prestación de servicios en dicha central del 100% del personal habitual en los tramos horarios afectados por la huelga, pues la carga de trabajo a lo largo de toda la jornada depende de un número de llamadas que no son programables y se ajusta periódicamente para dar cobertura a las necesidades estimadas en materia de urgencia y emergencia sanitaria, que en ningún caso pueden quedar desasistidas. En otro caso podrían producirse graves perjuicios a la ciudadanía.'....

Añade la demandante que no se proporcionan los datos que evidencian los criterios que manejó la Administración para su determinación, y a fin de que la parte pueda conocer las razones que llevaron a la Consellería al establecimiento de los servicios mínimos en el modo en que se verificó, que ni resulta propiciado por la Orden ni se deduce del contenido del expediente.

Basta la lectura de la resolución impugnada para constatar que se trataba de fijar los efectivos del servicio afectos en el servicio del 061 a la prestación de atención telefónica , y, sin embargo, no es objeto de atención suficientemente explicita en la Orden, y es, precisamente, esa falta de explicitación no solo del concreto número de telefonistas o teleoperadoras de los que prestan sus servicios en el 061 afectados por los servicios mínimos, sino también de los criterios seguidos para determinar la necesidad de fijar o no el 100% de los mismos, (se ignora, no solo lo dicho sino también el número de trabajadores que integran las plantillas, y, por tanto, el porcentaje de los afectados por los servicios mínimos); la explicitación no es -ni siquiera indiciaria-, y ello impide a la Sala enjuiciar la corrección jurídica del concreto punto impugnado, siendo ésta la función de la motivación: ofrecer los imprescindibles elementos de juicio a la parte afectada, y, posteriormente, al órgano jurisdiccional, para, respectivamente, combatir y revisar la decisión administrativa. Motivación que ha de ser especialmente rigurosa a la hora de justificar los recortes en el derecho de huelga cuando, como aquí acontece, la huelga es como se ha explicado discontinua tanto en días como en horario.

Y esa motivación comporta la carga de la prueba sobre la Administración ( STS de 29 de enero de 2014, rec. 3780/2012 ).

No se discute si el servicio de atención sanitaria urgente que presta el 061 - versión teleoperadoras y telefonistas - sea o no esencial, en cuanto conectado con el derecho de atención sanitaria urgente, sino si la fijación de los servicios mínimos para atenderlo durante la huelga se ha motivado.

Y hemos de llegar a la conclusión de que, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta en el precedente razonamiento jurídico, en lo que atañe a la identificación de los intereses afectados por la huelga y a la indicación de los criterios empleados para la determinación de los servicios mínimos, la motivación no es suficiente. Ausencia de motivación, que no puede suplirse con criterios genéricos que pueden ir referidos a cualquier fijación de servicios mínimos en el ámbito del 061, y porque no se aportan datos, hechos, elementos o estudios concretos que puedan servir de apoyo para la determinación del 100%, sin necesidad de empleo de ninguna fórmula matemática o regla empírica, pues, pese a que en concreto no se pueden conocer las necesidades que han de afrontarse en los días de huelga; se hubieran podido aportar datos refiriendo cuál es la franja horaria en la que el servicio se ve más afectado, y/o cuantas llamadas telefónicas suelen atenderse en los tramos horarios en los que se prevé la afectación del servicio, conforme datos existentes en similares jornadas de prestación de servicio de semanas anteriores, nada impide que, en función de lo ocurrido y los datos contrastados pueda efectuarse un cálculo aproximado de efectivos que serán precisos para el mantenimiento del mínimo de actividad que, sin desactivación del derecho de huelga, permita afrontar los mínimos del servicio exigidos, teniendo en cuenta que los pliegos de prescripciones técnicas del contrato de servicios sí que suministran datos relevantes que debieran tenerse en cuenta.

En su escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Xunta insiste en el informe que incorporado a la orden justificaría el cumplimiento de la motivación, pero es que el informe es como se ha expuesto genérico, la Orden no contiene motivación alguna explicativa para las concretas decisiones adoptadas, y el esfuerzo explicativo que la defensa letrada efectúa no sirve de justificación, pues, si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -'que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa'- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y control material o de fondo de la medida.

En consecuencia, debe prosperar el recurso porque no consta una motivación adecuada que justifique el 100% de los efectivos que se fija como servicios mínimos, con lo cual tampoco se puede afirmar que los servicios mínimos determinados cumplan las exigencias de proporcionalidad.

Y respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad, como se ha expuesto la Sala no puede resolver si la exigida se ha cumplido o no (se ignora, como se ha expuesto, no solo el concreto número de telefonistas o teleoperadoras afectados por los servicios mínimos, sino también el número de trabajadores que integran las plantillas, y, por tanto, el porcentaje de los afectados por los servicios mínimos.

En cualquier caso resulta ser ilustrativa la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2018 dictada en los procedimientos DF 50 y 51/2018 , misma huelga, similar servicio (emergencias del 112) que se pronuncia así en cuanto nos afecta...: ...'Pero sí se considera desproporcionado fijar como servicios mínimos el 100% de una jornada de trabajo normal, en el caso de las operadoras telefónicas. La fijación de servicios mínimos no puede verse justificado por el hecho de que sean el primer eslabón de la cadena que se encarga de gestionar las situaciones de emergencia. Una jornada de huelga no puede convertirse precisamente en la justificación de ese 100%, pues este porcentaje vacía de contenido el derecho de huelga, al alcanzar el nivel de rendimiento habitual. Con la determinación de los servicios mínimos en un 100%, lo que se pretende es que este servicio se preste en la forma habitual, y con ello, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (recurso 156/2014 ), se está cerrando el paso a que la huelga pueda afectar al personal del Centro de emergencias, lo cual no es aceptable, pues supone vaciar de contenido el derecho de huelga en relación con los servicios que prestan'.(...)(...).

En consecuencia, la demanda debe ser estimada.



SEXTO .- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandada, en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (C.I.G.), por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , contra Orden de 10 de septiembre de 2018 de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, por la que se determinan los servicios mínimos, durante la huelga del personal del servicio de operación telefónica en la Central de Coordinación de Urxencias Sanitarias de Galicia -061- que se desarrollará los días 10, 15, 17 y 22 de septiembre de 2018.

Anular la Orden recurrida en cuanto a la determinación de los servicios mínimos establecidos para el ámbito de actividad del 061 que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito con el Grupo Norte, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Imponer las costas procesales a la Administración demandada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Sexto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0281-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.