Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 295/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a ocho de enero de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO Presidente, D.
MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, y Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA , Magistrados, se ha pronunciado la
siguiente:
SENTENCIA NUM: 10/20
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo295/2.019, en el que ha sido parte apelante, Don
Alberto , representado por el Procurador Doña Maria Paola Olmos Martinez y asistido por el Letrado Doña
Josefa Sanchez Gonzalezo, y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado;
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Olarte Madero.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Valencia con el número 276/2.018, a instancias de Don Alberto , contra la resolucion de 14 de marzo de 2.018, confirmada pr resolución 30 de abril de 2.018 al desestimar la reposicion planteada, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 57.7.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000, con fecha 4 de marzo de 2.019 ** recayó la sentencia nº. 353/2.018, cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Casiano , frente a la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE, contra la resolución recurrida, acto administrativo que se confirma por ser conforme a Derecho.

Se imponen las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que no formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 18 de diciembre de 2.019, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha de 29 de agosto de 2.017 en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a: 'Entrando a resolver el fondo del asunto, en primer lugar, conviene recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la imposición de la sanción de expulsión prevista en el artículo 57.1 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en los supuestos de infracción recogida en el artículo 53.a), y que se recoge, entre otras en la sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso nº 2244/2004 ' En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

QUINTO.-Por lo tanto para que se imponga la sanción de expulsión por infracción prevista en el artículo 53.a) de la LO 4/2000 se requiere que, además de la estancia ilegal en España concurran otras circunstancias negativas, y que estas se desprendan del expediente administrativo.

Así se consideran circunstancias negativas, la existencia de una vigente prohibición de entrada en territorio Schengen ( St. TS 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004), la circunstancia de estar el sancionado indocumentado, pudiendo desconocerse cuando y por donde entró en territorio español, y de que no se haya realizado ninguna actividad tendente a regularización documental de ningún tipo, incluso petición de asilo o refugio ( Sts. TS 20 de abril de 2007 recurso 9484/2003 y 26 de diciembre de 2007 recurso 3573/2004) o la ausencia de arraigo familiar, económico o social en España( St. TS 19 de mayo de 2006, recurso 4011/2003), haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (st TS de 19 de diciembre de 2006), como más frecuentes.

Pues bien, en el presente caso y del expediente administrativo se desprende que el recurrente estaba indocumentado en el momento de la detención, desconociendose por donde y cuando entró en territorio Schengen y no ha realizado actividad alguna para regularizar su situación en España, lo que denota, de acuerdo con la jurisprudencia, voluntad de permanencia en situación irregular.

Respecto a la existencia de arraigo se exige por la Jurisprudencia que la convivencia sea con parientes cualificados nacionales o residentes legales en España, y así de acuerdo con las sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubrey 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembrey 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999y 15-11-1999).'.

En el presente caso l aparte actora funda la existencia de arraigo familiar en ser el recurrente pareja de hecho de Dña. Eulalia , nacionalizada española. Al respecto, tal situación ya fue valorada al dictarse el auto de medidas cautelares en fecha 23 de julio de 2.018 a la vista de la documentación aportada con el escrito de demanda, y así se razonaba ' En el presente caso la parte actora funda la existencia de ese arraigo en que el recurrente es pareja de hecho inscrita desde hace años de Dña. Eulalia , nacionalizada española, sin embargo de la documental aportada no quedan acreditados los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y antes expuestos.

Y así, si bien obra como documento 5 certificado del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, acreditativo de la inscripción como unión de hecho del recurrente y la Sra. Eulalia , no se ha probado la convivencia exigida por la Jurisprudencia, ya que del documento4 resulta que el recurrente residió desde 2.013 a enero de 2.017 en Alcobendas, desconociéndose cual es su actual domicilio, y del documento 6 resulta que el domicilio de la Sra.

Eulalia es c/ DIRECCION000 nº NUM000 de San Sebastián de los Reyes. Por tanto, y sin perjuicio de lo que se acredite en el acto de la vista oral, no queda acreditado, prima facie, en este momento el arraigo familiar invocado .' Pues bien, ningún plus probatoria se ha llevado a cabo por l aparte actora que desvirtúe lo allí razonado, por lo que no consta acreditado el arraigo familiar invocado.

Además debe tenerse en cuenta la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2.015, dictada en el Asunto C 38/2014, que declara ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'. Por lo que ante una estancia irregularidad, unicamente cabría la expulsión, salvo los supuestos excepcionales previstos en el artículo 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115, '2.-A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1 3.-Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4.-Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5.- Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.', Y los previstos en el artículo 5 de la Directiva, ' Artículo 5. No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño b) la vida familiar c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y respetarán el principio de no devolución.' Y ninguna de esas excepciones resulta acreditada en autos.

Lo anteriormente expuesto, viene avalado por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación n.º 2958/2017, sentencia n.º 980/2018 de 12 de junio de 2.018.

Por último y en cuanto a la infracción procedimental denunciada, el artículo 63 de la Ley 4/2000 prevé la aplicación del procedimiento preferente en las infracciones del artículo 53.1.a) cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En el presente caso consta la incoación del expediente que el recurrente carece de domicilio conocido y estaba indocumentado, lo que permite apreciar la circunstancia de la letra a) en orden a la tramitación del expediente por el procedimiento preferente, sin que ello suponga merma de garantías del administrado, al disponer de trámite de alegaciones y proposición de prueba. Y dado que se ha tramitado el expediente por el procedimiento preferente, conforme al artículo 63.5 de la LO 4/2000, el acuerdo de incoación sirve de propuesta de resolución, y fue debidamente notificado a la parte actora para trámite de alegaciones, folios 14 a 16 del expediente, por lo que ninguna infracción procedimental se ha producido.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado'.

El apelante considera que existe causa de anulación, concretada en que no ha existido orden de salida incumplida en virtud de lo que dispone el art 28.3 c) de la Ley de Extranjería y el art 158 de su reglamento, y por otro la desproporcionalidad de la sancion la inadecuacion al ordenamiento juridico, existencia de arraigo y principio de la tutela judicial efectiva..



SEGUNDO.- El escrito de alegaciones que la parte actora, hoy apelante, ha presentado ante este Tribunal, carece de un análisis crítico, propiamente dicho, de los razonamientos de la sentencia que apela. Se ha olvidado así que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la resolución de instancia. No es admisible en esta fase del proceso plantear, sin más, el debate como si no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: 'Las alegaciones formuladas en el escritocorrespondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001, 20 de julio de 2002 y 30 de marzo de 2007.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por la Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la resolución apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación. Tan solo procede añadir que el alegato de aplicación del art 28.3 c) de la Ley de Extranjería y el art 158 de su reglamento, no es aplicable al caso que nos ocupa, siendo referido a los casos de que la resolucion administrativa deje sin efecto la autorización de residencia o la deniegue; y en cuanto al segundo alegato de la desproporcionalidad de la sancion, ha sido ampliamente por la doctrina a raiz de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2.015, doctrina seguida por este mismo Tribunal entre otras por la S de 4 de mayo de 2.016.

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TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 1.200 € por todos los conceptos.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por Don Alberto contra la sentencia nº 56/2019, de 4 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo las costas al apelante en cuantia maxima de 1.200 € por todos los conceptos.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecidoen losartículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así poresta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en la fecha de la sentencia.