Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 100/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 500/2015 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000500/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005366
SENTENCIA Nº 100/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Lucio , representado y defendido por el Letrado
D. Bartolomé Torres García, contra la Sentencia n.º 268/2015,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 3 de Alacant dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 366/2014, siendo apelada la CONSELLERÍA DE
SANIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 268/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alacant dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 366/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso contencioso-administrativo, y previa declaración de no conformidad a Derecho de la resolución recurrida, se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho que le asiste a realizar módulos alternativos de prolongación de jornada en sustitución de guaridas en número de tres, desde el 20/mayo/2013, así como el derecho del demandante a percibir en concepto de indemnización la cuantía correspondiente a la realización de tres módulos de guardia.

La parte apeladano formuló oposición.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 20/febrero/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 268/2015,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alacant dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 366/2014.

En el fallo se dice: '1º) DESESTIMAR íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) SIN costas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-En el presente proceso contencioso se impugna y somete a control judicial por parte de de este Juzgado la siguiente ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: -Resolución desestimatoria presunta (nacida por silencio administrativo negativo) de la solicitud realizada en la vía administrativa de petición por el recurrente en fecha 18 de abril de 2013 al Gerente del Departamento de Salud 'Marina Baja' en la cual solicitaba: 1º) Ser eximido a partir del día 12 de abril de 2013 (fecha en la que cumplió 55 años de edad) de la realización obligatoria de guardias de presencia física.

2º) Que se le asignen los módulos voluntarios incentivados, en número de 5 al mes.

El acto administrativo impugnado consta aportado por la parte actora junto a su escrito de demanda (aunque no consta numerada la documentación aportada), y NO CONSTA en el expediente administrativo (que además, se ha remitido sin foliar por parte de la Administración). En concreto, el expediente administrativo remitido hace referencia al recurrente, pero se trata de una actuación anterior. En concreto una solicitud de exención de guardias realizada por el ahora recurrente en fecha 21 de febrero de 2011, que dio lugar a una Resolución del Gerente del Departamento de Salud 'Marina Baja' de fecha 3 de mayo de 2011, denegatoria de la exención de guardias, que no fue recurrida y que hay que considerar acto administrativo firme y consentido.

No obstante, este acto administrativo NO es el que constituye objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

En otras palabras, el expediente remitido nada tiene que ver con lo que aquí se discute, y ni siquiera contiene la solicitud realizada por el actor en vía administrativa.

Además de ello, y a los objetos de delimitar claramente el objeto de este proceso, como la propia parte actora señaló en el acto de la vista, de las 2 peticiones formuladas en vía administrativa la primera ya fue atendida por la primera ya fue atendida por la Administración. En concreto, el actor dejó de realizar guardias médicas de manera voluntaria, y ello fue aceptado expresamente por la dirección del Centro hospitalario, realizando la última guardia el día 29 de mayo de 2013. Por tanto, esta petición ya fue satisfecha en la vía administrativa previa (aunque la parte actora lo lleve al suplico de la demanda), con lo que el objeto de este procedimiento queda reducido a la procedencia de la concesión de los 5 módulos alternativos solicitados por el recurrente .'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - Sobre la base de la previsión contenida en el punto 6º del Acuerdo de 13/abril/2007, la petición del recurrente debe ser estimada: formuló su solicitud el 18/abril/2013, y aunque la misma no fue resuelta de forma expresa, el facultativo fue eximido de la realización de guardias desde el 29/mayo/2013, no mereciendo respuesta la segunda de las peticiones. La petición, por tanto, debe considerarse estimada.

- La Administración no dice qué razones, ya sean organizativas o asistenciales, motivan la denegación; tampoco se contienen en el expediente administrativo. Sólo en el juicio, la Abogacía de la Generalitat sostiene que no se trata de un derecho subjetivo.

- Aunque se pidieroncinco módulosen vía administrativa, en la demanda se piden tres.

La Administración no presenta escrito de oposición.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

SEGUNDO.-Como ambas partes señalaron en el acto de la vista, no se discute ninguno de los hechos que da lugar al presente contencioso, dado que estamos ante una CUESTIÓN DE ESTRICTA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. En concreto, el ahora recurrente ostenta la condición de personal estatutario fijo con la categoría de facultativo especialista de medicina intensiva, y presta sus servicios en la UCI del Hospital de Villajoyosa (Alicante).

Para dar respuesta al procedimiento que nos ocupa, debemos partir de lo dispuesto en el Acuerdo de 23 de diciembre de 2004 del Gobierno valenciano, por el cual se modificaron las retribuciones de la atención continuada y guardias para el personal facultativo y personal de enfermería en atención primaria y de las unidades de hospitalización domiciliaria (DOGV nº 4917, de 4 de enero de 2005; que consta aportado tanto por la parte actora como por la Administración pública en sus ramos de prueba). En dicho acuerdo se fija el importe de los módulos solicitados por el ahora recurrente, pero se señala que 'tales módulos se ofertarán por la Administración de acuerdo con los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria'.

De igual manera los módulos de ampliación de jornada ordinaria se recogen la Resolución de 21 de febrero de 2005 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se dispone el depósito y la publicación del acuerdo sobre mejora relativas a la atención continuada y guardias, suscrito entre la Consejería de Sanidad y las organizaciones sindicales con representación en la mesa sectorial de sanidad, publicada en el DOGV nº 4963, de 10 de marzo de 2005 (consta aportado también por la parte actora y por la Administración pública en sus ramos de prueba); y en concreto, de lo establecido en el punto 1.4 del mencionado Acuerdo, denominado 'mejoras sociales', donde se señala: '1.4. Mejoras sociales.

Con objeto de potenciar la implicación del personal facultativo de forma voluntaria en la actividad de guardias y atención continuada, se articularán mecanismos compensatorios que permitan que conforme vayan cumpliendo determinadas edades se mantenga su capacidad adquisitiva y su esfuerzo redunde en una mayor actividad sanitaria.

Así, aquellos facultativos de 55 o más años cumplidos que hayan realizado actividad de guardias/ atención continuada durante 7 de los 10 últimos años, tendrán derecho a módulos voluntarios incentivados de ampliación de jornada ordinaria como alternativa a dicha actividad. Tales módulos se ofertarán de lunes a viernes, con 5 horas de trabajo y con distribución equitativa de los interesados. La prestación podrá realizarse en el propio centro o bien en otra institución sanitaria pública dentro de la localidad de trabajo del profesional.

El derecho básico será de 2 módulos a partir de enero de 2005, 3 módulos a partir de enero de 2007.

Dado su carácter compensatorio de las guardias/ atención continuada su retribución será de 150 euros por módulo en enero de 2005, de 165 euros por módulo en enero de 2006 y de 180 euros en enero de 2007, revisándose posteriormente en función de los incrementos que pudieran experimentar las guardias médicas'.

Ambas normas reglamentarias son las que contienen la regulación específica y propia de los módulos voluntarios y compensatorios de las guardias medidas en el ámbito de las instituciones sanitarias dependientes de la Consejería de Sanidad, y son aplicadas a su vez en relación con las Instrucciones de fecha 10 de febrero de 2006 del Director de asistencia sanitaria de zona sobre procedimiento seguir para su reconocimiento.

Del examen conjunto de ambas normas cabe concluir que los módulos compensatorios de ampliación de jornada ordinaria como alternativa la actividad de guardias y atención continuada no se consideran ni se configuran como un derecho subjetivo de carácter absoluto del funcionario, sino que se trata de un derecho condicionado a que las necesidades organizativas y/o asistenciales de la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la Administración sanitaria la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de dichos módulos.

Esta interpretación viene avalada por los distintos aspectos elementos contenidos en la regulación de los módulos, tales como: 1º) que el esfuerzo de los facultativos tiene que redundar en una mayor actividad sanitaria; 2º) que la distribución de los módulos tiene que ser equitativa entre los interesados, lo cual supone una planificación que solamente corresponde realizar a la Administración; 3º) que la prestación de los módulos debe poder realizarse en el propio centro o bien en otra institución sanitaria pública dentro de la localidad de trabajo del profesional, lo cual supone nuevamente que la Administración es quien debe determinar esta posibilidad; 4º) que la solicitud de los módulos se tiene que hacer coincidir con la solicitud de exención de guardias o de atención continuada; 5º) que la Administración puede ofertar más módulos que los inicialmente previstos; 6º) también es posible que la Administración oferte módulos para especialidades que no lleven aparejada la atención continuada; y 7º) que la actividad a realizar por los facultativos puede ser de carácter urgente o programado.

Esta 7 circunstancias relacionadas entre sí no hacen sino corroborar que la fijación de autorización de los módulos solicitados por el ahora recurrente debe efectuarse en función de las necesidades organizativas y/ o asistenciales de la propia Administración sanitaria, lo contrario sería obviar las facultades conferidas a la misma por la legislación vigente.

Por esta razón, para fundamentar la aceptación o no de la solicitud realizada por el recurrente, es preciso realizar una adecuada valoración de la actividad a desarrollar a través de los módulos solicitados, en atención a criterios de racionalización y eficiencia de la Administración, siendo evidente que no puede prosperar una petición como la realizada por la parte actora, y que se lleva al suplico, donde incluso se propone de manera unilateral por el interesado el contenido de los módulos a realizar, algo que evidentemente sólo puede ser definido por la Administración.

Corresponde por tanto a la Administración pública sanitaria la valoración individualizado y personalizar en cada caso de una solicitud de módulos sustitutivos como la pedida por el actor en vía administrativa, y ello en aras de adoptar la decisión que mejor se ajuste a las necesidades asistenciales.



TERCERO.- Por esta razón, este Juzgado no comparte en modo alguno la sentencia aportada por la parte actora y que consta en su ramo de prueba en la que se reconoce sin más el derecho a obtener los módulos compensatorios solicitados. Nos referimos a la reciente Sentencia nº 193/2015, de 12 de mayo , del JCA4 de Alicante (dictada en el PA 42/2015).Se trata de una sentencia dictada en el Orden contencioso pero con planteamientos interpretativos propios del Orden social, siempre escorado a interpretaciones 'pro operario' que no suelen ser aplicables automáticamente al ámbito de la Administración pública. Así, esta sentencia habla sin más de la fuerza vinculante de los convenios colectivos (con cita expresa del art. 37 CE ), cuando es evidente que la Administración con su personal no celebra convenios colectivos; ni el ámbito de negociación del Derecho administrativo puede ser en modo alguno asimilado al Orden social, pues la propia CE habla también en su art. 103.3 de las 'peculiaridades' del ejercicio del derecho de sindicación funcionarial, por lo que no cabe acoger ni dar entrada a interpretaciones reduccionistas que desde el Orden social laminen la relación de sujeción especial que sigue existiendo entre la Administración y su personal, y equiparen la misma a la que el Derecho laboral prevé entre empresario y trabajador en el ET (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores). De ser así, el Orden contencioso-administrativo en el que nos encontramos sería pura y simplemente eliminable, cuando es bien evidente que estamos ante un Orden jurisdiccional específico en atención al carácter estatutario de la Administración pública. Y además, como señaló la Generalidad Valenciana en conclusiones, se trata de una Sentencia que no es firme por haber sido la misma recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Valenciana. '

QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la estimación del presente recurso pues la solicitud en su día formulada por el recurrente debe considerarse estimada por silencio positivo en lo que atañe a su solicitud de realizar módulos, aunque se ha limitado a tres su petición, tal como se ha expresado con anterioridad.

Para llegar a tal conclusión destacamos los siguientes elementos de juicio: - Como se reseña en la sentencia, hay que partir de la Resolución de 21 de febrero de 2005, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral, por la que se dispone el depósito y la publicación del Acuerdo sobre Mejoras Relativas a la Atención Continuada y Guardias, suscrito entre la Conselleria de Sanidad y las organizaciones sindicales CCOO, STSPV-IV, CEMSATSE y UGT, todas ellas con representación en la Mesa Sectorial de Sanidad, y de suapartado 1.4, que se ha reproducido en aquélla. ... y de la que ahora se destaca la previsión siguiente: ' En el momento de solicitar la exención de guardias/atención continuada, prevista en la normativa vigente, el interesado procederá asimismo a expresar su voluntad de acogerse o no, y en qué número, a los módulos alternativos de prolongación de jornada. La administración podrá, no obstante, ofertar hasta cinco módulos, en cualquier momento y contando siempre con la voluntariedad del facultativo implicado. Igualmente podrá hacerlo para las especialidades que no llevan aparejada la atención continuada en función de las necesidades organizativas y/o asistenciales.

Los médicos que realicen estos módulos de actividad podrán realizar trabajo urgente o programado.

Asimismo se llevará a efecto el Acuerdo de 4 de julio de 2002 sobre repercusión de guardias/atención continuada con el fin de que pueda surtir efectos desde el 1 de enero de 2005' - Y también debe estarse al Acuerdo de 13 de abril de 2007, del Consell, sobre racionalización del sistema de guardias y atención continuada en las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, cuyo apartado 6º dice que 'Sexto Aquellos facultativos de 55 o más años cumplidos, a los que hace referencia el apartado segundo del Acuerdo de 23 de diciembre de 2004, del Consell, y que, habiendo obtenido la exención de guardias por motivos de edad, soliciten, con carácter voluntario, la realización de los módulos regulados en el citado apartado, verán estimada su solicitud en el plazo máximo de un mes, contado desde la fecha de su solicitud.

En todo caso, el facultativo podrá condicionar su solicitud de exención de guardias a la concesión de los referidos módulos, no haciendo mientras tanto, efectiva la exención.

Idéntico plazo de un mes se aplicará a aquellos facultativos mayores de 55 años con especialidades en las que no está prevista la realización de guardias.' Pues bien, sobre esas bases: - Es cierto que en la sentencia no se hace mención expresa a esta cuestión, a la estimación de su solicitud por silencio positivo,cuestiónque sólo es mencionada en la demanda en el último párrafo de su escrito.

- Hay que tener en cuenta que el expediente administrativo remitido no es del asunto, tal como se destaca en la sentencia recurrida.

- El actor aporta con su escrito de interposición copia de su solicitud, presentada el 18/abril/2013 .

Como pruebas, aporta un escrito del Jefe del Serviciode Medicina Intensiva del Hospital Marina Baixa de 13/ mayo/2013 en el que se dice que desde el 29/mayo/2013, en que realizó su última guardia médica, está excluido de la realización como consecuencia de su petición de 12/abril/2013.

Recordemos que el art. 43 de la Ley 30/92 : ' 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público , así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.' Como dice la Sentencia del TS, sección 4 sección 7 del 16/diciembre/2015 (ROJ: STS 5367/2015 - ECLI:ES: TS:2015:5367, recurso: 2193/2014 ): '

CUARTO .- En relación con el silencio administrativo, conviene tener en cuenta que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, ex artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de ese mismo artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo.Teniendo en cuenta que el plazo máximo para resolver es de un mes, según dispone el apartado cuarto, números 2.1 de la expresada Resolución de 1996. Plazo de un mes que en este caso ha sido extensamente sobrepasado.

La citada previsión del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , únicamente admite como excepciones los casos en los que ' una norma con rango de ley ' y 'por razones imperiosas de interés general ' o ' una norma de Derecho comunitario' establezcan lo contrario. De modo que la novedad del apartado cuarto, números 2.4, de la Resolución de 1996, sobre los 15 días anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación, es una excepción al citado criterio general que no se regula en una norma con rango de Ley ni en una norma de Derecho europeo.' En el presente caso, la disposición reglamentaria prevé la posibilidad de estimación por silencio.

Es por ello que, si bien, se comparte lo razonado en la sentencia apelada en torno a que la solicitud de módulos y su concesión conforme a su normativa reguladora articula esa posibilidad como un 'derecho', si bien claramente condicionado a 'los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria', ello no obstante, nada obsta a que en el presente caso, se hayaproducido una estimación de la solicitud por silencio, al haberse, por una parte, acogidola solicitud de exención de guardias, y, por otra parte,no haberse dado respuesta expresa a la solicitud de que le fueran asignados los módulos que pedía, petición que se ha circunscrito en el proceso a tres módulos.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del demandante a realizar módulos alternativos de prolongación de jornada en sustitución de guaridas en número de tres, desde el 20/mayo/2013 -fecha en que debe entenderse estimada la petición-, así como el derecho del demandante a percibir en concepto de indemnización la cuantía correspondiente a la realización de tres módulos de guardia desde esa fecha.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no modificar el pronunciamiento sobre costas en primera instancia -confirmando el pronunciamiento de la sentencia apelada- y tampoco imponerlas en esta alzada Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Lucio frente a la Sentencia n.º 268/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alacant dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 366/2014, que se revoca y en consecuencia procede: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lucio frente a la desestimación por silencio de la solicitud realizada en la vía administrativa de petición por el recurrente en fecha 18 de abril de 2013 al Gerente del Departamento de Salud 'Marina Baja', y reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de D. Lucio realizar módulos alternativos de prolongación de jornada en sustitución de guaridas en número de tres, desde el 20/mayo/2013así como el derecho del demandante a percibir en concepto de indemnización la cuantía correspondiente a la realización de tres módulos de guardia desde esa fecha.

b) Mantener el pronunciamiento de primera instancia sobre costas.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.