Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 100/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 333/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00100/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0002068
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000333 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Pedro Francisco
Representación D./Dª. ANGEL TORRALBA MARTINEZ
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 333/2019
SENTENCIA núm. 100/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmas. Sras:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas

Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 100/20
En Murcia, a 21 de febrero de 2020.
En el rollo de apelación N.º 333/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto nº
273/2019 de fecha 21 de octubre de 2019, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento
Abreviado 290/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia , figura como parte
apelante D. Pedro Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Torralba Martínez y
defendido por el letrado Sr. Montoya Martínez, y como parte apelada la Delegación de Gobierno en Murcia,
representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Procurador de los Tribunales Sr. Torralba Martínez, en representación de D. Pedro Francisco , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra el Auto nº 273/2019 de fecha 21 de octubre de 2019, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 290/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia .

Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición; por el Abogado del Estado se presentó escrito de oposición al recurso. El Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO . - Recibidas las actuaciones en la Sección Primera se designó Magistrada ponente. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 7 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - El Auto nº 273/2019 de fecha 21 de octubre de 2019, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 290/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia acordaba "no acceder" a la medida cautelar pedida por la defensa de D. Pedro Francisco y no acordar la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de la Delegación de Gobierno de la Región de Murcia, de fecha 30 de mayo de 2019 por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio español.

El Auto apelado en el Fundamento de Derecho

CUARTO señala: ? ?

CUARTO.-En el presente caso, la resolución recurrida acuerda la expulsión del/la recurrente por estancia irregular. Frente a ello, la demanda no va acompañada de documento o dato alguno del que se desprenda que el/la recurrente tiene en territorio español arraigo alguno digno de protección que justifique la suspensión de la expulsión??.



SEGUNDO. - La parte apelante aduce como motivos del recurso que el recurrente tiene arraigo familiar y económico en España; que tiene domicilio conocido en Archena (Murcia); que cuenta con una solicitud de autorización para trabajar y residir.

Por el contrario, la Administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación; solicita la confirmación del Auto recurrido por considerar que no concurren los presupuestos necesarios que justificarían la adopción de la medida cautelar.



TERCERO. - Las medidas cautelares se regulan en los artículos 129 a 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) .

Dispone el artículo 130.1 de la LJCA que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Este apartado establece, por tanto, el presupuesto de la medida, esto es, la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado 'el efecto útil' de la sentencia (como expone, entre otras, la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de junio de 1997), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo pudiera hacer inoperante aquel.



CUARTO . - En el presente supuesto, se solicitaba la medida cautelar de suspensión de la ejecutoriedad de la Resolución por la que se acordaba la sanción de expulsión del recurrente del territorio español.

En relación al extranjero que se hallare en España en situación irregular; señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.' Asimismo, el artículo 55 de la LOEX dicta que: ' 1.

Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.' El artículo 57.1 de la LOEX establece: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Samir Zaizoune, en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'. El TJUE razona y resuelve del siguiente modo: '(...).41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018, Rec. Casación 2958/2017 señala en el Fundamento de Derecho Sexto: "sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".



QUINTO . - En el caso de autos, los motivos esgrimidos por el apelante no pueden tener favorable acogida por esta Sala.

El apelante es mayor de edad, nació el NUM000 .1987 en Costa de Marfil y se encontraba en situación irregular en el territorio nacional.

El Auto apelado analiza adecuadamente la cuestión pues el recurrente no aporta dato alguno que permitiera al Juzgador extraer indicios que hagan sospechar que la pretensión anulatoria pudiera tener favorable acogida.

En cuanto al arraigo, la existencia de un domicilio conocido no es suficiente para apreciar una situación de arraigo. La demanda no va acompañada de documento alguno del que, indiciariamente, se desprenda la posesión en el territorio español de un evidente arraigo familiar o laboral. En cuanto a los supuestos de 'no devolución', el recurrente no acredita indiciariamente -y sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en la Sentencia definitiva- que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Afirma el recurrente que ha solicitado la autorización de residencia y trabajo; se trata de una mera afirmación huérfana de prueba pues la Sala desconoce los términos de tal solicitud.

Por lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO. - Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante si bien fijamos el importe de las costas por todos los conceptos en 250 €.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procurador de los Tribunales Sr. Torralba Martínez, en representación de D. Pedro Francisco , contra el Auto nº 273/2019 de fecha 21 de octubre de 2019, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 290/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia ; Auto que confirmamos.

Se imponen las costas causadas en la apelación a la parte apelante fijando las mismas en 250€ por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.