Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1000/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 406/2016 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
REGISTRO NÚMERO 406/2016
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 26 de junio de 2019.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los
autos correspondientes al recurso núm.406/2016, interpuesto por D. David , representado por el Procurador
D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez, contra la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA),
representada por la Procuradora Dña. Marta Muñoz Martínez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José
Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación actora se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 7/4/2014, por la que se acuerda declarar la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos y el reintegro por parte del actor de la cantidad de 5.735,65€ correspondientes a 4.831,72€ de principal y 903,93€ de intereses legales devengados desde la fecha de materialización del pago de la subvención hasta la fecha de la resolución.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, se declare el derecho del actor a percibir el incentivo recibido en su día, y con expresa condena en costas.



TERCERO.- Por la defensa de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) se presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- No habiéndose recibido el procedimiento a prueba se dio trámite de conclusiones, lo que evacuado quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la la Resolución de fecha 7/4/2014, por la que se acuerda declarar la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos y el reintegro por parte del actor de la cantidad de 5.735,65€ correspondientes a 4.831,72€ de principal y 903,93€ de intereses legales devengados desde la fecha de materialización del pago de la subvención hasta la fecha de la resolución.

Del expediente administrativo y documental aportada, resulta que habiendo solicitado el actor con fecha 19/10/2009 una ayuda al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan convocatorias para el período 2009/2013 (BOJA nº 65, de fecha 3/4/2009), con fecha 14/5/2010 se dictó resolución concediéndole incentivo por importe de 6.442,.29€.

En la resolución de concesión se somete a las siguientes condiciones en el apartado '3': (b) Realizar la actividad que fundamenta la concesión del incentivo y a mantener la condición de autónomo, acreditada en el RETA o aquél que legal o estatutariamente le corresponda, durante al menos un año, a contar desde la fecha de inicio de la actividad para los proyectos de la Línea Creación o desde la fecha de presentación de la solicitud de incentivos para los proyectos de Consolidación y Modernización.

(d-2) Mantener la inversión en activos fijos que han sido objeto de incentivación durante un período de al menos tres años a contar desde la fecha de adquisición.

(d-1) Causar alta en el RETA o aquél que legal o estatutariamente le corresponda. Esta condición deberá acreditarla mediante la presentación, por vía telemática o por el registro de la gerencia, en los cuarenta y cinco días siguientes a la recepción de la presente resolución. Mientras que no sea aportado el citado documento quedará en suspenso la tramitación del pago de los incentivos aprobados.

La actividad objeto del presente proyecto se realizará en CADIZ (CÁDIZ)(apartado '6') La actividad había de ejecutarse y ser justificada antes del día 18/11/2011. Y en cuanto al abono del incentivo (apartado 8) se establece: 1) De forma anticipada en firme con justificación diferida cuando el importe no supere los 6.050€.

2) Cuando supere los 6.050€: -Un primer pago del 75% tras la firma de la presente resolución en firme con justificación diferida.

-Un segundo pago del 25% restante, una vez realizada la justificación del proyecto y verificado el cumplimiento de las condiciones y obligaciones establecidas en la resolución y Orden reguladora.

La resolución impugnada resuelve que de las alegaciones presentadas se deduce que según la vida laboral aportada, el solicitante se dio de alta en la actividad en la provincia de Málaga, incumpliendo la cláusula sexta de la resolución de concesión. Esto es '6. La actividad objeto del presente proyecto se realizará en CADIZ (CÁDIZ).'.

Se alega así que no consta la obligación de darse de alta en el RETA en Cádiz, en cuanto las bases en el apartado primero del art.8 en relación con los requisitos de los beneficiarios tan sólo requiere realizar la actividad en Andalucía, por lo que cumplía el requisito, al poder estar dado de alta en cualquier domicilio siempre que fuese dentro de Andalucía.

Son motivos de impugnación: -La prescripción de la resolución dictada; -Ausencia de motivación.

Por la representación demandada se opone que en atención al alta en el RETA en Málaga y de la documentación aportada no se justifica que la actividad se haya realizado en Cádiz.



SEGUNDO.- En primer lugar y en cuanto a la prescripción, el art. 39.1 de la ley 38/2003 (RCL 2003, 2684), establece: 1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso: a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá: a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro.

Proyectando esta normativa sobre el caso enjuiciado debemos desestimar este motivo de nulidad. La Resolución de 14/5/2010 de concesión de la ayuda establecía a cargo del beneficiario ejecutar y justificar el proyecto antes del 18/11/2011; así como el deber de mantener la inversión en activos fijos que han sido objeto de incentivación durante un período de al menos tres años a contar desde la fecha de adquisición. A tenor del apartado 3.c) del art.39 mencionado se iniciaría el cómputo transcurridos esos tres años al ser una condición a mantener.

Pues bien, con fecha 8/3/2013 fue requerido para aclarar, modificar o aportar información y/o documentación en relación a los extremos que se indican (F.37 EA). Transcurrido el plazo de 10 días concedidos y no habiendo cumplimentado el trámite, se emitió informe de incumplimiento. Con fecha 13/1/2014 se inicia procedimiento de reintegro y el 7/4/2014 se dicta la resolución de reintegro. Por lo que no había transcurrido cuatro años, en ninguno de los períodos, ni siquiera si se computara desde la fecha de resolución de concesión, 14/5/2010 (el acuerdo de inicio es de fecha 13/1/2014) lo que nos lleva a rechazar la excepción de prescripción invocada.



TERCERO.- En segundo lugar se aduce como motivo de impugnación la ausencia de motivación que provoca indefensión.

Sobre la falta de Motivación que se alega, los artículos 54 y 93.3, y 5, de la Ley 30/92, ( hoy art.35 Ley 39/2015) exigen que la motivación sea sucinta referida a hechos y fundamentos jurídicos de la decisión de la Administración, y si bien ello ha de entenderse, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 1998 (aranzadi 1418), sólo para aquellos casos en que no son precisas unas más amplias consideraciones, ante la simplicidad de la cuestión que se plantee y resuelva, lo determinante es que sea suficientemente indicativa para que el interesado pueda dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan, evitando así que pueda generarse la indefensión prohibida por el artículo 24.1, de la C.E. y ello constituye un concepto legalmente indeterminado, que ha de integrarse a través de las circunstancias concretas de cada caso.

Consta así que con fecha 31/1/2014 se dicta resolución de iniciación de procedimiento de reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos por los siguientes motivos: -Incumplimiento de la condición relativa a inversión/gastos: no se ha acreditado documentalmente el cumplimiento de la condición adicional de mantenimiento de las inversiones durante un período de tres años, a partir de la fecha de adquisición. No se han presentado ni facturas ni justificantes de pago, así como vida laboral actualizada.

-Incumplimiento de condición relativa a la normativa de prevención de riesgos laborales, ambientales y/ urbanísticas: No se aporta Modelo Anexo IV, declaración responsable de cumplimiento de normativa).

-Incumplimiento de condición relativa a la incompatibilidad de incentivos: no se aporta declaración sobre la percepción o no de otras ayudas para el mismo proyecto (Modelo Anexo I de declaración de Minimis).

Se presentó escrito de alegaciones, donde se justificaba la ausencia de documentación al haber coincidido con enfermedad y fallecimiento de su padre, y aportando la documentación que debió aportar con anterioridad.

Con fecha 7/4/2014 la resolución de reintegro se indica que las alegaciones no son aceptadas al comprobarse, de la documentación aportada, que se dio de alta en la actividad en la provincia de Málaga, incumpliendo la cláusula sexta de la resolución de concesión.

La condición sexta es la siguiente: La actividad objeto del presente proyecto se realizará en CADIZ (CÁDIZ).

Pues bien, es cierto que en la resolución de fecha 31/1/2014 se hacía referencia a una serie de incumplimientos; no obstante , al resolver el recurso de reposición, y como así resulta tanto del escrito de demanda como del de contestación, la cuestión quedó concretada a que no se habría cumplido la condición respecto al lugar donde había de realizar la actividad incentivada, que había de serlo en Cadiz. Por lo que no se aprecia indefensión, al venir concretado la causa, motivo o condición a que se contrae el incumplimiento, facilitando a la parte actora el conocimiento preciso para acudir a esta vía jurisdiccional, como ha resultado, por lo que no puede ser apreciado la indefensión aducida.



CUARTO.- Dicho lo anterior, no resulta controvertido que el actor se dio de alta en el RETA en Málaga, con domicilio fiscal en calle San Rafael nº 1, 3º C 29008 de Málaga. El proyecto, la actividad a que se contraía, había que realizarse en Cádiz.

La Administración sostiene que estando dado de alta en el RETA en Málaga, deduce que la actividad no podía ser realizada en lugar distinto; para ello indica que el acto de inscripción o afiliación del trabajador por cuenta propia o autónomo en la Seguridad Social está vinculado a donde se ubica su establecimiento o domicilio donde desarrolla su actividad, teniendo la obligación de comunicar el cambio, y ello con cita de la normativa de aplicación para inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas de Trabajadores, Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, en virtud del cual la solicitud de afiliación, a nombre de cada trabajador, se dirigirá a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma en la provincia en que esté domiciliada la empresa en que preste servicios el trabajador por cuenta ajena o asimilado o en la que radique el establecimiento del trabajador autónomo o, en su defecto, en la que éste tenga su domicilio.(art.27).

A la vista del expediente administrativo, en la solicitud de incentivo se indicó por el actor como emplazamiento del proyecto a incentivar en Cádiz, en Avenida Campo del Sur nº 28, 8º D. 11002. La solicitud es de fecha 19/10/2009. El alta en el RETA de Málaga es de fecha 1/11/2009. La resolución de concesión es de fecha 24/5/2010. La actividad había de estar finalizada el 18/11/2011.

Dispone el art.8.1 de la Orden de Subvención de fecha 25/3/2009: 1. Los beneficiarios serán las personas físicas que realicen o vayan a realizar de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de organización y dirección de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena y que presenten un proyecto para creación o consolidación y modernización de empresa en Andalucía.

A continuación en el apartado 2, referido a quienes no podrán tener la condición de beneficiario de los incentivos regulados en las presentes bases por concurrir alguna de las circunstancias que se indican, consta: a) Haber causado baja en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA) o equivalente en los doce meses previos a la presentación de la solicitud del incentivo, salvo que la iniciativa emprendedora que presenten sea para una actividad diferente a la desarrollada anteriormente. Quienes se acojan a esta salvedad, únicamente podrán obtener incentivos, para la creación de la iniciativa emprendedora en una ocasión..

Y como alega el actor, no existe imposición, ni prohibición alguna de estar dado de alta en el RETA en una provincia distinta a aquella donde se realizará el proyecto a incentivar. Resulta, por lo demás, esencial, concretar en qué consistía la actividad incentivada. Y así al f.13 EA aparece la descripción del proyecto, que dice: 'Las actividades llevadas a cabo son las siguientes: -Desarrollo integral de proyectos web: Comprenden las siguientes fases: Análisis de proyecto. Diseño de interfaces. Programación aplicada.Publicación.promoción y mantenimiento. Posicionamiento. Desarrollo de marcas corporativas .Merchandising. Diseño gráfico publicitado. Dada mi formación académica y experiencias previas en el sector, emprendió este proyecto con la intención de formar parte de un mercado en continua expansión. Para desarrollar dichas actividades utilizaré medios informáticos profesionales (Ordenador,tabletagráfica,impresoras,escaner,cámarafotográfica...)Tecnologias utilizadas: Sofware de edición gráfica. Entorno gráficovectorial.Lenguajesdeprogramación(PHP,ASP,LSP,JAVA..)Lenguajes gráficos y de marcas de hipertexto. Entorno de desarrollo.' Como decimos, se alega por la administración que la inscripción como autónomo en el RETA en Málaga determina que sea dicha provincia su ámbito de actuación y localización del establecimiento de su actividad.

Sucede en el presente supuesto que la actividad ha podido desarrollarse en Cádiz, con independencia de estar dado de alta en Málaga. Las facturas aportadas así lo acreditan. Es cierto que se facturan desde el domicilio (fiscal) de Málaga, lo que no obsta para el desarrollo del proyecto en la provincia de Cádiz. No consta en la Orden reguladora como requisito que haya de estar dado de alta en la provincia donde se realizará la actividad.

Tampoco resulta necesario en este caso, sin poder obviar que no nos encontraríamos ante una actividad presencial, sino que se desarrolla a través de las tecnologías reseñadas. Al describir el proyecto se indica que 'para desarrollar dichas actividades utilizaré medios informáticos profesionales,como Ordenador, tableta gráfica, impresoras, escaner, cámara fotográfica, etc.' Consta en el capítulo de inversiones la adquisición y tratamiento de sofware, equipos informáticos o de infraestructuras TIC en general. Las facturas aportadas lo son por servicios prestados, todas ellas, a clientes en la provincia de Cádiz; y en cuanto a pedidos de material de informática, con dirección de entrega en el domicilio de Cádiz.

Pues bien, de lo expuesto hemos de considerar que la Administración parte de una presunción que no ha quedado justificada. La documentación aportada por la parte actora se presenta como válida para demostrar la inexistencia del incumplimiento de que tratamos, no siendo obviamente determinante en ningún sentido la formulación que se hace de contrario por referencia a la normativa reguladora de la Seguridad Social. El alta del RETA en otra provincia no se constituye como un incumplimiento, debiéndose también tener en cuenta que, tal y como se demuestra por el demandante, con anterioridad a la fecha en que se acordara la concesión y posterior abono del incentivo, constaba dicha inscripción en el expediente, y en consecuencia con conocimiento de la Administración.

Es por todo ello que el recurso ha de ser estimado.



QUINTO.- De conformidad con el art.139.1 LJCA procede imponer las costas a la parte demandada hasta el límite de 600 euros por todos los conceptos dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora, contra la Resolución de fecha 7/4/2014, dictada por la Agencia de Innovación y Desarrollo de la Junta de Andalucía,por la que se acuerda declarar la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos y el reintegro por parte del actor de la cantidad de 5.735,65€ correspondientes a 4.831,72 € de principal y 903,93€ de intereses legales, a tenor de la Orden de 25 de marzo de 2009, que se anula por no resultar ajustada a derecho, con imposición de las costas a la parte demandada con el límite antes expresado.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.