Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1001/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1015/2015 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1001/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 1015/15
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
_____________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1015/15, interpuesto en nombre
de Abel representado y asistido por el Letrado Sr. Pérez Pérez, contra la sentencia num. 423/14, de 18
de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Melilla en el seno del
procedimiento abreviado 380/14; habiendo comparecido como apelado la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
MELILLA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Abel se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 5 de diciembre de 2013 en la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Melilla dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 380/14, sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Delegación del Gobierno en Melilla, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y avaló la resolución administrativa impugnada que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen al entender que se trata de una medida de carácter repatriativo, no sancionador, a la que no son de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del recurrente.

La sentencia incurre en incongurencia omisiva puesto que no aborda la cuestión relativa a la impugnación del relato fáctico contenido en el expediente. Considera infractora del orden jurídico a la resolución administrativa que inmotivadamente acuerda la devolución del recurrente a su país de origen. La resolución sería nula por infracción de las normas de procedimiento pues debiera haberse optado por la tramitación del procedimiento administrativo sancionador con sus garantías pues considera que la medida de devolución se aplica de modo fraudulento lo que justifica la operatividad de las reglas, principios y garantías del procedimiento sancionador omitidos en este caso.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la alegada incongruencia en la que se dice incursa la sentencia impugnada, se ha de precisar que no puede hablarse de una eventual incongruencia por omisión, por dejar impronunciadas cuestiones oportunamente ventiladas por la actora, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina 'argumentos', 'cuestiones' y 'pretensiones'. Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004 , de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 , 208/1996 ).

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

La sentencia apelada recoge el relato evacuado por los agentes de la autoridad y que obra en el expediente administrativo, que disfruta como es sabido de presunción de certeza según informa el art. 137.3 de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común . Incumbe a la actora demostrar que el relato de los agentes de la autoridad no es exacto, en otro caso se impone su asunción como base fáctica sobre la que hacer descansar la resolución combatida. Es por ello que no podemos atisbar infracción alguna en la sentencia de instancia por el hecho de descartar de plano el argumento vertido por la actora en la instancia. Al no aportarse un relato fáctico alternativo, ni incorporarse elemento de prueba alguno, no es viable asumir la tesis de la actora, en cuya virtud el interesado no habría efectuado tales manifestaciones a los agentes de la autoridad, puesto que dado el caso de que se le hubiese recogido formalmente manifestación y hubiese expuesto descripción distinta de la contenida en el acta que da inicio al expediente de devolución, lo cierto es que a falta de documentación de viaje que acredite la entrada en nuestro territorio en fecha cierta, se debe presumir en favor del interesado que su estancia es inferior a 90 días, no incursa por lo tanto en la infracción grave del art. 53.1.a) de LO 4/2000 , y por ende no acompañada de medidas sancionadoras adicionales como la prohibición de entrada. Es decir, a falta de prueba se aplica el régimen más benéfico en lo sustantivo para el interesado que es el de devolución al territorio de procedencia, pues lo que no es posible presumir a sensu contrario es la concurrencia de un elemento de tipo infractor como es la estancia prolongada durante más de 90 días.



TERCERO.- En cuanto al fondo, tal y como se viene sosteniendo por esta Sala de forma reiterada, la medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora y en consecuencia no le son de aplicación los principios y reglas que rigen en el procedimiento administrativo sancionador, atenuandose el rigor de la exigencia de motivación que el art. 54.1 de LRJAP y PAC asocia a las resoluciones restrictivas de derechos en su apartado a), en estos términos se expresa la Sentencia de esta misma Sala de fecha 15 de noviembre de 2011 cuando afirma que ' Compartimos con la sentencia recurrida la adecuación del procedimiento de devolución como el adecuado para estos casos. En efecto, según el art. 58.2.b) de la Ley Orgánica 8/2000 , no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país, medida prevista también en su desarrollo reglamentario, constituido por el art. 138.1 del RD 864/2001 ) (Reglamento de Extranjería anterior pero aplicable por razones temporales) y actualmente por el art. 157 del R. Decreto 2.393/2004, de 30 de diciembre ) , que aprueba el Reglamento Ejecutivo de la LOEX. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la Subdelegación del Gobierno actuó conforme a la legalidad al ordenar la devolución.

Desde una perspectiva formal, la Ley contiene una previsión clara ya que en el artículo 58.2 se dispone que no es preciso el expediente de expulsión para la devolución del extranjero en este caso, y es que la medida no tiene naturaleza sancionadora como alega el sr. Abogado del Estado..

El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2005 hace una interesante distinción aplicable al caso presente cuando expresa: 'Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000), 11/2003 y 14/2003, respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días.

En este sentido no podemos compartir con la sentencia de instancia que la redacción del artículo 58.6 de la ley de Extranjería dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre) , tenga 'carácter inequívocamente sancionador' o incluso dudar de su constitucionalidad.

Con esa medida no se vulneran principios constitucionales. La situación de ilegalidad o irregularidad administrativa ha intentado ser combatida por las distintas leyes de extranjería en el entendimiento de que era preciso establecer unos mecanismos de integración del flujo migratorio dentro de la legalidad y combatir las situaciones de ilegalidad. De forma que el extranjero que se encuentre en esta situación debe abandonar el territorio nacional, puesto que reiteradamente se ha sostenido por nuestros tribunales, (entre ellos por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 22 marzo 1993 ) que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y, el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derecho en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella.

Tradicionalmente se venía considerando que la salida forzosa de un extranjero del territorio nacional, cuando no estaba comprendido en ninguna de las situaciones administrativas que le habilitaban a permanecer en España, no era una sanción sino una consecuencia legal y obligada de su situación de irregularidad administrativa. Así la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio) distinguía claramente entre la expulsión de aquellos que habiendo entrado legalmente no hubiesen obtenido la prórroga de estancia o el permiso de residencia y aquellos que hubiesen entrado ilegalmente en territorio español, para los que no se requería instruir expediente de expulsión (art. 36,2).

De forma que en este último supuesto la salida forzosa del territorio nacional ni se consideraba una sanción ni requería incoar expediente de expulsión alguno. Así lo consideró también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 7 abril 1997 afirmaba que 'la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye, por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad, dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España'. Y en la misma línea la sentencia de 14 diciembre 1998 razonaba que 'los supuestos de expulsión del territorio español, ordenada por las autoridades competentes, por no encontrarse un extranjero en alguna de las situaciones contempladas por el art. 13 de la Ley Orgánica 7/1985 ) , carecen de naturaleza sancionatoria por tratarse de salidas forzosas de aquél, ejecutadas por la Administración ante el incumplimiento de la obligación de abandonarlo, de manera que no cabe invocar la presunción de inocencia sino que, para evitar tales expulsiones, es preciso acreditar que se está en alguno de los supuestos contemplados por el mencionado art. 13 de la Ley Orgánica ...' .

Fue la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero) la que estableció un cambio cualitativo en esta materia al diseñar un régimen jurídico de infracciones y sanciones entre las que se comprenden tanto la estancia irregular en España como la entrada ilegal si bien a la primera infracción le anudaba una sanción de multa y a la segunda la de expulsión.

La modificación operada por la LO. 8/2000), seguía manteniendo un régimen jurídico sancionador para la mayoría de los incumplimientos y tipificaba como infracción grave (art. 53 ,a ) 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente' y le anudaba la sanción de multa si bien 'Cuando los infractores sean extranjeros ......podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

La LO. 14/2003) modificó la redacción del art. 53 ,a ) y, desde su entrada en vigor, se considera infracción grave 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

La redacción del precepto permite albergar dudas sobre si se estaba tipificando como infracción grave tan sólo la situación administrativa de irregularidad sobrevenida, es decir, a los supuestos en los que la entrada fue legal o también comprendía aquellos supuestos en los que se entró de forma ilegal en territorio nacional.

Para muchos comentaristas la entrada ilegal en territorio español no se contemplaba en esta infracción administrativa por cuanto su irregularidad no se ha producido como consecuencia de no haber obtenido permiso de residencia, sino porque no cumplió con los requisitos para la entrada que recoge el art. 23 de la Ley .

El Tribunal Supremo (sentencia de 22 diciembre 2005 ) se ha enfrentado con el problema de determinar si la expulsión de un extranjero que entró ilegalmente en territorio español y que llevaba un mes y medio en España podía considerarse comprendida en la infracción administrativa tipificada como grave en el art. 53 a) de la Ley y, en caso contrario, qué medidas administrativas pueden adoptarse respecto de esta persona.

En esta sentencia se comienza por afirmar que el tipo infractor descrito en el art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 ) no regula el caso de un extranjero que haya entrado ilegalmente en territorio español y se encuentre en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días de estancia y, por lo tanto, tal conducta 'no está calificada de infracción grave en el mencionado art. 53,a de la propia Ley , sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los arts. 25),1 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992 ) '.

A juicio del Alto Tribunal sí estaría comprendida, sin embargo, la situación consistente en haber entrado ilegalmente en territorio español y haber permanecido irregularmente en él durante más de noventa días (periodo de estancia a que se refiere el art. 30 de la Ley Orgánica) sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia, pues, a su juicio, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comentamos y le serían aplicables las sanciones previstas en los arts. 55 , 57 y 58,1 de la misma Ley .

A continuación, el mismo Tribunal se enfrentó con el problema de determinar cual debe ser la actuación administrativa posible, y lo hace en los siguientes términos 'Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000), 11/2003 y 14/2003, respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días.

Entendemos nosotros que, en aplicación concordada de lo dispuesto por los arts. 30, 53 a) y 58,2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España tal medida no es otra que la devolución contemplada en el art. 58 de la misma, acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión, pero, a diferencia de lo que sucede con la devolución prevista en los apartados a) y b) del apartado 2 del referido art. 58 , en que no es preciso tramitar expediente de expulsión para tal devolución, en los casos de haber entrado en territorio español y permanecido en él menos de noventa días es necesario tramitar un expediente administrativo para acordarla, pues sólo cuando se devuelve al extranjero que pretende entrar no es necesario tramitar expediente de expulsión, situación esta a la que no puede equipararse la anterior por la razón, antes apuntada, de no poderse extender las normas restrictivas de derechos a supuestos no contemplados expresamente en ellas, y no cabe duda que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías.

Así pues, la orden de devolución en este supuesto asimilado a la entrada ilegal en España no requiere la instrucción de un procedimiento sancionador y por tanto, no tiene sentido que se apliquen los principios de culpabilidad, de presunción de inocencia o de proporcionalidad de la medida puesto que la irregularidad administrativa en su origen y su permanencia en el tiempo no permiten tomar en consideración el grado de culpabilidad o el principio de presunción de inocencia para impedir el restablecimiento de la situación jurídica irregular existente. Con la devolución tan sólo se pretende, en tales casos, poner fin a una situación de irregularidad previa y no sobrevenida'.

Los rasgos propios de la situación fáctica que permite hacer aplicación de esta medida repatriativa son los de la flagrancia de la entrada irregular, la inmediatez en la detección y la proximidad respecto del perímetro fronterizo, notas que caracterizan el intento irregular de ingreso en territorio nacional, que como consecuencia de la pronta detección impide hablar de la consumación de una situación de estancia que genere una expectativa para el extranjero cuya enervación requiera la tramitación de un expediente sancionador, y por la cercanía de la frontera permite acudir a este ágil mecanismo de restauración del orden jurídico perturbado, requisitos todos ellos que se dan el el caso de autos, atendidas la peculiaridad geográfica de la ciudad autónoma caracterizada por su muy estrecha extensión superficial rodeada de un perímetro fronterizo con el Reino de Marruecos, sin que sean relevantes las manifestaciones unilaterales del ciudadano extranjero sobre la cronología de los hechos a falta de elementos de crédito contrastables, circunstancias expresadas en la sentencia apelada y que convienen a la conformación de una motivación bastante de la misma.

No existe en consecuencia fraudulenta utilización del expediente de devolución puesto que no se ha logrado adverar que concurran los presupuestos que justifican la inocación de un procedimiento sancionador en el presente caso. La devolución es un instrumento caracterizado por su agilidad en el trámite que obedece a los superiores intereses de la colectividad en la rápida restauración del orden jurídico perturbado en el caso de transgresiones manifiestas de nuestro perímetro fronterizo.

Esta posición es la sostenida por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 enero , que de una parte sostiene la naturaleza no sancionadora de la medida de devolución a la que se asigna la naturaleza de medida de ejecución administrativa de las políticas migratorias y de control de fronteras rechazando en consecuencia la posibilidad de aplicar de forma mimética los principios que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador, y que declara inconstitucional y nulo el inciso «Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años» del anterior número 6 del artículo 58, en la redacción dada al mismo por el artículo 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre y que actualmente se corresponde con el número 7 del mismo artículo, pues mantiene que esta concreta medida sí presenta un evidente carácter sancionador que no es posible imponer de plano y sin la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo contradictorio respetuoso con las reglas procedimentales propias de este tipo de expedientes sancionadores y que son las que se establecen en los arts. 127 y concordantes de LRJAP y PAC de acuerdo con la jurisprudencia que los interpreta y muy en concreto con la conocida Sentencia del TC 18/1981 de 8 Jun. 1981, rec. 101/1980 , que hace extensivos al procedimiento administrativo sancionador los presupuestos, principios y reglas propias de los procesos penales, con algunas matizaciones que la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo han ido puntualizando, y de las que son reflejo las STC 76/1990, de 26 de abril y del TS de 22 de octubre de 2001 ( rec. 15/2000 ), entre otras muchas.

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado y a la confirmación de la sentencia recurrida por sus acertados argumentos que son compartidos por la Sala.



CUARTO.- La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA , hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abel confirmando la sentencia recurrida de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Melilla , con expresa imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución en los términos previstos en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-