Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1002/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 671/2015 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 671/2015
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 671/2015, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE
CAÑAVERAL DE LEÓN, representado por el Sr Letrado de la EXCMA. DIPUTACIÓN DE HUELVA, contra
la resolución de 3 de junio de 2015 de la Secretaría General para el Deporte de la Consejería de Educación,
Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía que declaraba el incumplimiento por el Ayuntamiento recurrente
de lo estipulado en la cláusula tercera del convenio de colaboración suscrito el 20 de septiembre de 2006 y su
posterior adenda de 14 de septiembre de 2009 para la ' Reforma del polideportivo municipal' y la consiguiente
pérdida del derecho al cobro de la cantidad de 44.230,09 euros, correspondiente al 25% de la subvención
pendiente de abono, y al reintegro de la cantidad de 132.690,26 euros, en concepto de principal, con adición
de 43.055,89 euros como intereses legales y de demora devengados; siendo demandada Consejería de
Educación de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la Resolución que se citada en el anterior encabezamiento.



SEGUNDO.- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO.- Practicada la prueba que fue admitida y formuladas conclusiones por ambas partes, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2016, siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Afirma la Administración actora en su demanda que a fecha 14 de septiembre de 2012 se habían ejecutado obras por importe de 323.032,95 euros, lo que suponía el 75,48% del proyecto reformado y el 94% de la inversión inicial prevista sobre la que se otorgó una subvención, que era de 353.840,71 euros. Si bien a fecha de la resolución impugnada las obras no habían concluido en su totalidad, el nivel de ejecución de las mismas ascendía al 94,85%, lo que a su vez supone un 118, 27% de la inversión inicialmente prevista.

A fecha de hoy, se expone que las obras están prácticamente finalizadas. Esgrime esta parte la aplicación del principio de proporcionalidad, pues de lo contrario se produciría un evidente enriquecimiento injusto de la Administración demandada. Asimismo, alega la vulneración de los principios de lealtad institucional y de confianza legítima.

En su contestación a la demanda, afirma la demandada que lo único que aparece certificado hasta ahora tal y como consta en la resolución impugnada es que las obras debían finalizar en septiembre de 2009 y tras varias prórrogas, el último plazo de entrega era el 14 de septiembre de 2012, y en esa fecha sólo se había realizado el 75,48% del proyecto. De este modo, se acredita que las obras no habían finalizado dentro de plazo, incluso aún ahora no han finalizado. Por lo demás, pone de manifiesto el incumplimiento de la obligación de contratar las obras siguiendo las normativa de contratos de las Administraciones públicas, sin que proceda finalmente la aplicación del principio de proporcionalidad. En cualquier caso y de modo subsidiario, pide que se señale un grado de cumplimiento que no exceda el 75% de la subvención.



SEGUNDO.- La subvención a la que se refiere la presente controversia fue concedida a tenor de la Orden de 28 de marzo de 2005, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones en el procedimiento de colaboración entre la entonces Consejería de Turismo, Comercio y Deporte y las entidades locales de Andalucía, para la dotación de infraestructuras deportivas, en base a la convocatoria efectuada para el año 2006, suscribiéndose convenio de colaboración con el Ayuntamiento el 20 de septiembre de ese mismo año, para la reforma del polideportivo municipal.

Se ampara el reintegro en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios y compromisos por estas asumidos con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención, a tenor del artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones. También se menciona el artículo 37.1.b) de la misma norma, que se refiere al incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención, así como el incumplimiento del procedimiento de contratación, a tenor del artículo 37.1.f) de la Ley General de Subvenciones y preceptos concordantes.

Sin embargo, se admite en la resolución recurrida que el nivel de ejecución de las obras en función del último proyecto presentado es del 94,85% y el nivel de ejecución de la pista deportiva y vestuarios antes del vencimiento del convenio del 75,48%.

La tesis por tanto en que se ampara la recurrente con el fin de justificar la aplicación del principio de proporcionalidad debe ser compartida. La propia Administración demandada admite la subsidiaria estimación de la misma, dado el nivel de ejecución de la obra al tiempo de la finalización del plazo de la inversión.

Dicha conclusión viene avalada además en la Ley 38/2003 de 17 de Noviembre General de Subvenciones y su Reglamento y la doctrina contenida en la STS de 21 de Marzo de 2.007 sobre la proporcionalidad en el reintegro de las subvenciones percibidas en atención al grado efectivo de cumplimiento.

Previene, en el anterior sentido, el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones que cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.

Se ha justificado el 75, 48% de la inversión objeto de subvención, se ha cumplido la finalidad prevista en la norma y no se opone reparos a la práctica finalización de la obra al tiempo de la formalización de la demanda. No procedía, en consecuencia, el reintegro total.

De la misma forma, se pronunció esta misma Sección en un asunto muy similar, recurso numero 153/2009, sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, que igualmente ponderaba la procedencia del reintegro parcial, incluso en aquel caso a pesar de la acreditación de la inversión en una proporción poco significativa en el marco del principio de proporcionalidad. Se decía, '(...) Así, en sentencia de 30 de marzo de 2010 dice el Alto Tribunal: 'El último motivo de impugnación formulado, fundamentado en que la determinación del porcentaje de reintegro es incorrecto por ser contrario al principio de proporcionalidad, por no tener en cuenta que la empresa beneficiaria había cumplido el 100% de las condiciones de inversión establecidas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales, debe estimarse parcialmente, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 (RC 382/2000 ), ya que una interpretación sistemática del artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, en la redacción debida al Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, exige ponderar conjuntamente las distintas causas de incumplimiento y, particularmente, el incumplimiento de las condiciones referentes a la cuantía de la inversión y el incumplimiento de las condiciones referidas a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, por su carácter sustancial, puesto que consideramos que se produciría un resultado arbitrario y discriminatorio, atendiendo al principio de buena fe y confianza legítima, que deban promediarse el alcance del incumplimiento y, concretamente, la obligación de reintegro, en aquellos supuestos en que concurra la inobservancia conjunta de las condiciones de inversión y las de creación y mantenimiento de puestos de trabajo, y que, contradictoriamente, no tuviera efecto análogo el hecho de que la empresa beneficiaria sólo hubiera incumplido una de las referidas condiciones, que evidenciaría un mayor grado de predisposición de cumplir el objetivo del proyecto y de las obligaciones y compromisos impuestos por la Administración.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005 ), ya establecimos la directriz jurisprudencial de que cabe ponderar la concurrencia de las distintas causas de incumplimiento, con base en la aplicación del principio de proporcionalidad, en los siguientes términos: ' En efecto, la tesis que propugna el Abogado del Estado se revela infundada, en cuanto que no toma en consideración que de la lectura del apartado 6 del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, se desprende la discriminación del incumplimiento de las condiciones referentes a la inversión y a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo respecto del incumplimiento de las demás condiciones particulares impuestas al perceptor, al disponer que 'si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida', lo que faculta a la Administración a modular, en el respeto del principio de proporcionalidad, la obligación de reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas y confiere al Tribunal, en su función fiscalizadora de la actuación administrativa, ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento .'.

El deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones , que establece que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención', y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad.

En consecuencia con lo razonado, por razones de seguridad jurídica y de respeto al principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho, en aplicación del principio de proporcionalidad, consideramos procedente aplicar el criterio expuesto al caso enjuiciado ...'

QUINTO.- Resulta por tanto del todo claro que para el Alto Tribunal el criterio de proporcionalidad debe estar presente a la hora de fijar el reintegro debido.

Atendiendo a que en el caso presente la entidad requerida es una administración pública -servidora de los interese generales tal como la demandada-, y que la inversión realizada beneficia directamente no solo a la demandante sino también a la propia demandante, entendemos que ese criterio de proporcionalidad debe ser considerado a la hora de acordar un reintegro parcial, pese a que, cuantitativamente, la inversión que la demandante admite haber ejecutado sea notoriamente inferior a la mitad de lo que importaban los proyectos subvencionados. Podríamos decir que la Diputación aunque no cuantitativamente, si cualitativamente se ha aproximado de modo significativo al cumplimiento total y ha acreditado, aun extemporáneamente, una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. Y es que, aunque no sea causa del todo justificativa, es lo cierto que algunos proyectos no se pudieron llevar a cabo por impedimentos legales ajenos a la demandante. (...)'.

Estas consideraciones deberán también ahora ser tomadas en consideración a fin de calcular el importe que debiere ser objeto de reintegro a la Administración demandada, pues de dicha cantidad habrá de excluirse la correspondiente a la inversión cuya ejecución fue comprobada por la Administración y que ascendía al 75, 48% de la prevista.

Las objeciones que se hacen a partir del desarrollo del procedimiento de contratación seguido para una parte de la ejecución material de la obra no pueden resultar óbice a la consecución de una conclusión acorde con la ejecución de la actuación subvencionada, que como ha dicho esta Sección en supuestos anteriores (entre otras, en su sentencia de fecha de 9 de octubre de 2013, recurso número 859/2012) es el prisma fundamental que debe ser tomado en consideración para resolver sobre la procedencia y alcance del reintegro; circunstancia que se admite en este caso a tenor de los antecedentes de la resolución impugnada. Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado en parte.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CAÑAVERAL DE LEÓN, representado por el Sr Letrado de la EXCMA. DIPUTACIÓN DE HUELVA, contra la resolución de 3 de junio de 2015 a la que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos y declaramos que de la cantidad a reintegrar habrá de excluirse la correspondiente a la inversión cuya ejecución fue comprobada por la Administración demandada y que ascendía al 75,48% de la inversión objeto de la subvención. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.