Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1002/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 749/2016 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Apelación 749/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 23 de noviembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO Y DÑA. LOURDES PEREZ PADILLA, ha
pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1002/2018
En el recurso de apelación número 749/2016.
Es parte apelante la Abogacía del Estado en representación de la Administración General del Estado.
Es parte apelada D. Leon , representado por el Procurador D. José Alfonso Gurrea Arnau y defendido
por el letrado D. Carlos Miguerl Troch Cotino.
Constituye el objeto del recurso la Sentencia 294/2016, de fecha 6 de octubre, dictada en el
Procedimiento Abreviado 409/2015 del Juzgado Contencioso nº 4 de Valencia . Esta resolución judicial ha
estimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: Se acuerda ' Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto porel letrado D. Carlos Troch Cotinoen defensa de D. Leon frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 30-7-2015 que acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. En consecuencia se anula la misma por ser contraria a derecho reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la parte recurrente a la obtención del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales, con expresa imposición de costas a la administración demandada.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 23 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida.

Se apela la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: Se acuerda ' Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto porel letrado D. Carlos Troch Cotinoen defensa de D. Leon frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 30-7-2015 que acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. En consecuencia se anula la misma por ser contraria a derecho reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la parte recurrente a la obtención del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales, con expresa imposición de costas a la administración demandada.' Con amparo en lo previsto en el art. 124 del R.D. 577/2011 en la sentencia apelada se razona que se cumplen todo los requisitos necesarios para la obtención del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitado ya que el ciudadano de nacionalidad extranjera reside en España desde el 25-3-2012, empadronado en la localidad de Torrent desde el año 2013, donde reside con su pareja en una vivienda alquilada. Ha realizado tareas de formación y presenta un precontrato de trabajo de un año de duración así como informe favorable de arraigo según informe del Ayuntamiento de Torrent. Se estima que se hace acreedor al permiso ya que consta acreditado su arraigo social.



SEGUNDO.- El debate suscitado en la alzada.

La Abogacía del Estado, por el contrario, en el recurso interpuesto discute la inserción social del recurrente en el municipio donde se encuentra empadronado, invocando las sentencias de esta Sala nº 869/2011, de 9 de diciembre y 201/2012, de 27 de abril . Se incurre a juicio del recurrente en incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre la inidoneidad del contrato firmado para la obtención del permiso y la petición subsidiaria de retroacción de actuaciones para que la administración se pronuncie sobre la validez del contrato firmado para obtener el permiso solicitado. En cuanto al informe de inserción social aportado se considera que no es vinculante. Se aprecia que el contrato de trabajo aportado es un contrato eventual por circunstancias de la producción cuya duración máxima legal es la de 6 meses no llegando al límite del año de duración que se exige para la obtención del permiso de residencia peticionado. Al respecto se citan las sentencias de la Sala 356/2016, de 29 de abril y 529/2015, de 2 de junio . Subsidiariamente solicita la retroacción de actuaciones para que la Administración valore si el contrato aportado cumple con el presupuesto temporal de un año.

La parte apelada considera que la sentencia dictada está suficientemente motivada, explicando las razones por las que considera que concurren todos los requisitos necesarios para la obtención del permiso suplicado, solicitando su confirmación.



TERCERO.- La solución adoptada.

El tipo de permiso solicitado está previsto en el art. 124.2 del R.D. 557/2011 que establece lo siguiente: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho'.

En la mencionada resolución se accede a la solicitud de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social de ciudadano de nacionalidad nicaragüense, al cumplirse los requisitos legalmente necesarios para la obtención de tal permiso relativo a los siguientes extremos. Por una parte, el contrato que se aporta tiene una duración mínima de un año de duración aun cuando se trate de uno de carácter eventual por circunstancias excepcionales de la producción, acumulación de tareas, excesos de pedidos, cuya duración prevista es la de seis meses dentro de un periodo de un año. Se afirma que existe arraigo social como lo demuestra el informe de inserción social incorporado a as actuaciones que tiene carácter positivo. De otro lado, reside en España desde el 25-3-2012, empadronado en la localidad de Torrent desde el año 2013, donde reside con su pareja en una vivienda alquilada. Ha realizado tareas formativas.

En la resolución denegatoria de 30-7-2015 se hacía especial hincapié en que la empresa para la que había sido contratado tenía 19 trabajadores y que 17 de ello eran a tiempo parcial, lo cual daría una evidenciaría la precariedad del contrato y la escasa solvencia de la empresa. También se discutía la escasa inserción social del solicitante que desconoce las lenguas cooficiales y su participación en programas de inserción sociolaboral y/o educativos ha sio escasa o nula inserción.

Pues bien, a juicio de la Sala, de los distintos requisitos exigidos por la normativa reguladora del permiso de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social el recurrente cumple todos.

Aunque sea de manera sumaria en la sentencia apelada se da respuesta a las dudas sobre la validez del contrato aportado como sustento del permiso concedido, dándose una respuesta positiva a este interrogante.

A juicio de la Sala, no tiene sentido la petición de retroacción de actuaciones cuando nuestro pronunciamiento es de dar validez al contrato aportado como instrumento válido de inserción social del solicitante.



CUARTO.- La idoneidad del contrato aportado para la obtención del permiso.

En cuanto al grado de inserción social del solicitante desconocemos en qué se apoya la denegación para afirmar que no se da tal requisito. No podemos creer que un ciudadano de nacionalidad nicaragüense pueda tener problemas lingüísticos o culturales de adaptación a nuestro país, dados los lazos de unión de todo tipo que mantenemos con todos los países que forman parte de la comunidad iberoamericana. En el expediente administrativo- folios 64 a 69- figura un informe de integración social expedido por el Ayuntamiento de Torrent done se acepta esa integración sin ningún tipo de problemas de inserción. Carece de antecedentes penales. Lleva residiendo en nuestro país desde el año 2012 y convive felizmente con su pareja en Torrente en una vivienda que poseen en alquiler.

A pesar de lo que se afirma en el acto denegatorio de que la empresa solo ha contratado a trabajadores a tiempo parcial, la parte actora consigue demostrar que tal hecho no es cierto. Con la demanda se acompaña un histórico de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre las contrataciones llevadas a cabo por la empresa- documento nº 2 acompañado con la demanda- donde se pone de relieve que en el periodo de tiempo que va de 1-1-2002 a 27-10-2015 la empresa contratante Repartos del siglo XXI ha tenido treinta empleados contratados a tiempo completo, apareciendo todos ellos en la relación con sus datos personales y profesionales. A la vista de dicha prueba debemos sostener que la afirmación utilizada en el acto recurrido de que la oferta no parece solvente no puede ser aceptada.

Según nuestro criterio se cumple el requisito de la aportación de un contrato de trabajo de una duración mínima de un año. Al respecto, se aporta por el solicitante un contrato de trabajo de carácter eventual- folios 70 a 74 del expediente administrativo-firmado con la empresa Repartos Siglo XXI donde se le emplea como repartidor de publicidad. Se trata de un contrato de 1 año de duración y a tiempo completo de lunes a viernes, que se rige por el convenio del sector.

Cabe indicar que no puede olvidarse que aun cuando se trate de un contrato eventual, de acuerdo con la normativa reguladora del mismo prevista en el art. 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 3.2 b) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , el contrato se puede pactar por una duración superior a la de 6 meses normativamente determinada cuando así lo prevea y lo permita el convenio colectivo del sector aplicable. En el presente caso el convenio del sector es el convenio colectivo estatal de empresas de entrega o reparto a domicilio (BOE de 28-6-2013). Dicho convenio está vigente hasta el 2014 pero resulta prorrogable hasta que no se sustituya por otro. El art. 16 b) del convenio prevé un contrato eventual de hasta 12 meses de duración en un periodo de 18 meses. Se cumple, pues, el requisito de la duración anual del contrato.

Si bien es cierto que en otras sentencias de la Sala (por todas y como más reciente la sentencia de la Sala de 11-7-2018, recurso 15/2017 ), hemos mantenido que aunque el contrato de naturaleza eventual, como el aquí aportado, no quedaba desvirtuado en cuanto a su duración máxima de seis meses por el simple hecho de que se pactase una duración superior, siendo ésta supuesta y de carácter hipotético, ante el carácter siempre estacional de la contratación, cabe matizar que como en nuestro asunto existe un convenio que permite que en este tipo de contrataciones se pueda convenir un tiempo de vigencia superior hasta poder llegar al año de duración exigida, haciéndolo válido y utilizable a los efectos de obtener el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo social pretendido, cabe admitir esa duración. Este posicionamiento ya ha sido recogido por la Sala en la sentencia recaída en los autos 738/2016.



QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía de 800 euros por gastos de defensa y representación, IVA incluido.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Estado contra la Sentencia 294/16, de fecha 6 de octubre, dictada en el Procedimiento Abreviado 409/2015 del Juzgado Contencioso nº 4 de Valencia .

2.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en la forma y cuantía señalada en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.