Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1002/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 619/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0003373
Recurso de Apelación 619/2019
Recurrente: D./Dña. Gema
PROCURADOR D./Dña. ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 1002/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª. Guillermina Yanguas Montero
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 11 de diciembre de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el recurso de apelación que con el número 619/2019 ante la misma pende de resolución y que fue
interpuesto por la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, en representación de doña Gema ,
nacional de Uruguay, contra la sentencia de 5 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 20 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el
número 78/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto 'dirigido
a ' ejecutar el acto firme consistente en el silencio administrativo positivo frente a la solicitud de 07/07/2017', y
subsidiariamente ' se anule la desestimación presunta de la solicitud de 25/05/2015', o en su caso ' se anule
la desestimación presunta de la Solicitud de 07/07/2017''.
Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 78/2018, se dictó sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª.

Gema dirigido a 'ejecutar el Acto Firme consistente en el Silencio Administrativo Positivo frente a la solicitud de 07/07/2017', y subsidiariamente 'se anule la Desestimación presunta de la Solicitud de 25/05/2015', o en su caso 'se anule la Desestimación Presunta de la Solicitud de 07/07/2017', debo declarar y declaro no haber lugar a acoger ninguna de las pretensiones formuladas, con expresa imposición de la totalidad de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, en representación de doña Gema , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se opone a dicha pretensión la ADMINISTRACIÓN del ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de diciembre de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 5 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 78/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Gema 'dirigido a 'ejecutar el acto firme consistente en el silencio administrativo positivo frente a la solicitud de 07/07/2017', y subsidiariamente 'se anule la desestimación presunta de la solicitud de 25/05/2015', o en su caso 'se anule la desestimación presunta de la solicitud de 07/07/2017''.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Gema , solicitando que se revoque dicha Sentencia y '1.- Dicte nueva Sentencia en la que se estime íntegramente el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por DOÑA Gema , accediendo a la totalidad de los pronunciamientos pretendidos por la parte actora en el SUPLICO de su Demanda.

2.- Como consecuencia de lo anterior, condene a la Administración demandada a notificar a DOÑA Gema la Resolución favorable de 28/08/2015, concediéndole el plazo de UN MES a contar desde su recepción para tramitar su Tarjeta de Identidad de Extranjero. Con expresa condena en costas de la primera instancia a la Administración demandada.' Se opone a dicha pretensión el Abogado del Estado mediante escrito de oposición al recurso de apelación en el que expresa que, efectivamente, la notificación defectuosa no afecta la validez de la resolución, sólo a su eficacia, que queda diferida al momento en el que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o del acto objeto de notificación y que debe de entenderse que el acto surte plenos efectos desde día 7 de julio de 2017, fecha en la que la recurrente reconoce que conoció que se le había concedido una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo; en relación a los efectos del silencio pone de manifiesto que habida cuenta de que no nos encontramos ante una prórroga de la autorización de residencia, renovación del autorización de trabajo, o autorización de residencia de larga duración los efectos de silencio han de ser claramente negativos recordando lo dispuesto en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, en el segundo de sus fundamentos de derecho, realiza las siguientes consideraciones en relación con la pretensión esgrimida por la aquí apelante en los siguientes términos: 'Consta en el expediente administrativo que el día 25 de mayo de 2015 se presentó por la actora solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en su modalidad de arraigo familiar (folio 1), que dio lugar a la incoación del expediente administrativo NUM000 , y a que el día 28 de agosto de 2015 la Delegada del Gobierno en Madrid resolviera ' conceder al trabajador extranjero la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo en los términos señalados en este documento' añadiéndose que ' El trabajador extranjero deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero según citación adjunta' (folio 15), citación que consta al folio 14 del expediente. No consta en el expediente que la resolución, y citación adjunta, se notificara o tratara de notificar a la solicitante.

Resulta obvio que el acto administrativo es independiente de su notificación, aun cuando los defectos de esta última pueden afectar a su validez, y también resulta obvio que la finalidad de la notificación del acto administrativo la constituye que su destinatario conozca su contenido, por ello la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a que los defectos de forma en las notificaciones deben producir efectiva indefensión y que la notificación que adolezca de la falta de algún requisito formal queda subsanada por la acreditación de la efectiva recepción de la resolución por el interesado, de la que son muestra las siguientes sentencias del Tribunal Supremo, la segunda que cita a su vez varias sentencia del Tribunal Constitucional: ...

El Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, establece en el apartado 5 de su Disposición Adicional cuarta, denominada ' Práctica de la notificación por medios electrónicos': '5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dicho acceso.' Manifiesta expresamente la parte actora que por su abogado se le informó de 'la posibilidad de conocer el estado del expediente en la Sede Electrónica de la Secretaría de Estado de las Administraciones Públicas introduciendo algunos datos de la solicitud', y ello se hizo el día 4 de julio de 2017, comprobándose que 'el Expediente figura en estado Resuelto-Favorable por Resolución de 28/08/2015'.

Establece al efecto el apartado 7 del artículo 128 del citado Real Decreto 557/2011, que: '7 . En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes.'.

Y la recurrente, citando concretamente el referido precepto, que requiere expresamente que el extranjero deberá solicitar ' personalmente' la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes en el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal, y conociendo que se le ha concedido tal autorización, solicita en el escrito presentado el 7 de julio de 2017 que se le remita copia de la resolución o de 'copia del justificante' del envío de la resolución.

Respecto a la primera pretensión de la actora dirigida a 'ejecutar el Acto Firme consistente en el silencio administrativo positivo frente a la solicitud de 07/07/2017', partiendo de lo expuesto anteriormente y considerando que los efectos del silencio positivo a los efectos del presente proceso no se encuentran regulados en la Ley 39/2015, que cita la recurrente, pues el expediente administrativo se inició el día 25 de mayo de 2015, y dicha norma entró en vigor el 2 de octubre de 2016, y ni siquiera en la Ley 30/1992, sino en la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 y Disposición Adicional decimotercera del Real Decreto 557/2011, de cuyo contenido resulta que el silencio en el caso de la solicitud presentada por la parte actora el 7 de julio de 2017 tiene efectos desestimatorios, procede la desestimación de la pretensión, al no existir acto firme ejecutable.

En cuanto a las pretensiones subsidiarias, debe desestimarse la de anulación de la 'Desestimación presunta de la Solicitud de 25/05/2015', por cuanto la misma ha sido estimada por la Administración por resolución de 28 de agosto de 2015 de la Delegada del Gobierno en Madrid, que es firme. Y respecto a la pretensión de que 'se anule la desestimación presunta de la Solicitud de 07/07/2017', carece la demanda de motivo legal alguno para que fundamente en Derecho tal declaración y, por el contrario, el precepto en el que se basa expresamente tal solicitud establece otra forma de actuación en caso de concesión de la autorización.'

TERCERO.- En el recurso de apelación interpuesto reproduce doña Gema las alegaciones que ya formulara con ocasión de la demanda interpuesta. Recuerda la apelante que el 25 de mayo de 2015 solicitó una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar y que nunca se le notificó la resolución que puso fin a dicho expediente, y, que únicamente pudo conocer el sentido de la resolución cuando el día 4 de julio de 2017 accedió a la página web informativa del Ministerio de Justicia y pudo conocer que su solicitud había sido estimada mediante resolución de 28 de agosto de 2015; que no pudo acceder al contenido de la resolución y que al no tener físicamente dicha resolución no ha podido efectuar el trámite previsto en el artículo 128.7 del reglamento de extranjería, que establece el plazo de un mes para solicitar la tarjeta de residencia ante la policía; que a pesar de tener concedida la autorización de residencia no puede obtener la tarjeta de residente; que el día 7 de julio de 2017 presentó una nueva solicitud a la oficina de extranjería solicitando la notificación de la resolución de 28 de agosto de 2015, y no habiéndose dado respuesta alguna a dicha solicitud presentó nuevamente un escrito considerando que se había producido el silencio administrativo positivo solicitando, no obstante, solicitó nuevamente la notificación de la resolución de 28 de agosto de 2015, y al no recibir tampoco respuesta alguna ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la administración.

También expresa que con ocasión del recurso contencioso administrativo interpuesto ha obtenido, por fin, la resolución de 28 de agosto de 2015 y la copia del expediente administrativo, lo cual ha permitido comprobar que, efectivamente, dicha resolución existe y que nunca se le ha sido notificada; que ha intentado solucionar su situación pero que le han informado funcionarios de policía que tendría que justificar documentalmente el momento de la recepción de la citada resolución lo que le obliga a llevar el procedimiento jurisdiccional a sus últimas consecuencias.

Rechaza en su recurso el criterio que respecto del silencio ha sido aceptado en la sentencia apelada e insiste en que su solicitud de 7 de julio de 2017 no es una solicitud de autorización de residencia sino que es una petición para que se le notifique de la resolución de 28 de agosto de 2015. Insiste en que es imposible considerar la consulta telemática de 4 de julio de 2017 como una notificación electrónica de la resolución de 28 de agosto de 2015.



CUARTO.- Como más arriba ha quedado expuesto la apelante solicita nuevamente en virtud del recurso de apelación que venimos examinando que, con revocación de la sentencia apelada, se condene a la Administración demandada a notificarle la resolución de 28 de agosto de 2015 y que se le conceda el plazo de un mes a contar desde su recepción para tramitar su tarjeta de identidad de extranjero.

Examinado el contenido del expediente administrativo por remitido la administración se remitido comprueba que al folio 15 obra la resolución de 28 de agosto de 2015 por la que se le concedió a la aquí apelante la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por ella solicitada en mayo de dicho año. Al folio 14 del expediente administrativo también consta la información relativa a los trámites necesarios para obtener la tarjeta de identidad extranjero (huella). Sin embargo, no consta acreditación documental alguna dentro de dicho expediente que permita comprobar que dicha resolución fue notificada por la administración a la interesada doña Gema .

A pesar de que no se nos han explicado los motivos por los cuales la interesada dejó transcurrir el tiempo desde que solicitó dicha autorización de residencia hasta que, según reconoce expresamente en su demanda y en su recurso de apelación, realizó una indagación a través de la página web del Ministerio de Justicia y conoció el día 4 de julio de 2017 que se le había concedido dicha autorización, es lo cierto que, como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su oposición al recurso que venimos examinando, el hecho de que no se haya realizado la notificación de dicha resolución en aquel momento y el hecho de que la interesada haya podido conocer en un momento posterior el contenido de dicha resolución (a través de la página web y posteriormente a través del expediente administrativo reclamado por el juzgado) no afecta a la validez de la resolución. No compartimos, sin embargo, la conclusión que afirma el Abogado del Estado de que la eficacia de la misma debe de reconducirse a la fecha del 7 de julio de 2017 en que doña Gema solicitó que se remita copia de la resolución o del justificante del envío de dicha resolución, o a la fecha en la que realizó consulta en la página web del Ministerio de Justicia. Nuestra conclusión se asienta en el hecho de que, precisamente, a través de dicho escrito, ha intentado la apelante obtener formalmente la notificación de dicha resolución al efecto de solicitar la emisión de la tarjeta de identidad de extranjera, sin que a pesar de su insistencia haya conseguido formalmente la práctica de dicha notificación, que constituye una consecuencia necesaria del dictado de la resolución. Como expresamente confiesa la apelante en su recurso de apelación no ha podido obtener la constatación formal de la notificación de dicha resolución lo que le ha determinado a entablar el procedimiento jurisdiccional.

No compartimos la interpretación que realiza la sentencia de instancia dado que la lectura del escrito presentado a la administración por la actora en julio de 2017 indica claramente que pretende la notificación de la resolución de 28 de agosto de 2015, de tal manera que la interpretación que de la pretensión se efectúa (dirigida a 'ejecutar el Acto Firme consistente en el Silencio Administrativo Positivo frente a la solicitud de 07/07/2017') no resulta coherente con el contenido expreso de la pretensión que se declara ejercitar a fin de obtener dicha notificación. Como declara el artículo 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, 'El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes'.

Es por ello por lo que entendemos que procede la estimación del recurso de apelación que venimos examinando y con ello de la pretensión principal formulada por la actora dirigida a obtener la notificación formal de la resolución de 28 de agosto de 2015 por la que se le concedió una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuya eficacia vendrá determinada por la fecha en la cual se realice por parte de la administración dicha notificación, condenando a la administración demandada a realizar dicha notificación.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso. Habida cuenta de la estimación de su pretension principal también procede revocar la declaración que en cuanto a las costas procesales se ha realizado la sentencia apelada declarando que no procede imponer las costas de ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 619/2019 interpuesto por la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, en representación de doña Gema , contra la sentencia de 5 de febrero de 2019, que se revoca; y debemos de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto reconociendo el derecho de doña Gema , a ser notificada de la resolución de 28 de agosto de 2015 por la que se le concedió una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, condenando a la administración demandada a practicar la notificación cuya eficacia comenzará a computarse desde el momento de la misma. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0029-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0029-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.