Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1005/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 448/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1005/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 448/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a 16 de mayo de 2018.

Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 448/2017, interpuesto por el Procurador Sr. Torres Beltrán, en nombre de don Jorge, asistido por el Letrado Sr. Florido Martín, frente a resolución de la CONSEJERÍA SE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Administración representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico.

Interviene como interesada la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA), representada por la Procuradora Sra. Conejo Doblado, asistida por el Letrado Sr. Ávila Quintana.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la reseñada en el encabezamiento fue presentado escrito el 10/02/2015 en los Juzgados de esta Jurisdicción y sede, interponiendo recurso frente a la resolución dictada por el Sr. Gerente Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, de fecha 28 de Octubre de 2.014, en el Expediente Código de Solicitud no NUM000.

Elevada cuestión de competencia, es aceptada por esta Sala a 26/06/17.

SEGUNDO.- Personadas las partes en esta Sala, con Decreto de 20/10/1y es admitido a trámite el recurso y acordado su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título TV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito del 16/01/18, es sustanciada demanda, que se da por reproducido, pidiendo sentencia que anule la resolución dictada por el Sr. Gerente Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, de fecha 28 de Octubre de 2.014, en el Expediente Código de Solicitud no NUM000, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el interesado frente a la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de fecha 26 de Agosto de 2.014, y se deje sin efecto la declaración de pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos al recurrente y el reintegro de la cantidad de 7.087,93 Euro.

Dado traslado a la Administración autonómica para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 5/03/18, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso.

Dado traslado a la Agencia para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 27/03/18, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas.

TERCERO.- En resolución de 2/04/17 es fijada la cuantía del procedimiento en €. 7.087,93

En auto de igual fecha es acordado el recibimiento del pleito a prueba y admitidas las que en el mismo constan, y los autos quedan pendientes de votación y fallo que tuvo lugar el pasado día nueve.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en trámite y pendientes de resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución del Gerente provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por Delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 28 de Octubre de 2.014, que, en el Expediente Código de Solicitud nº NUM000, desestima el recurso de reposición interpuesto por el ahora recurrente frente a la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 26 de Agosto de 2.014, que acuerda la de pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos al recurrente en Resolución de 29 diciembre 2009 y el reintegro de la cantidad de 7.087,93 Euro.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis:

- El recurrente resultó beneficiario de un incentivo concedido a tenor de la Orden de 25 de Marzo de 2.009, por la que se establecían las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo para el periodo 2009-2013 (BOJA núm. 65 de 03-04-2009), en adelante 'Orden Reguladora'.

La petición de mi representado fue tramitada con el código de solicitud de ayuda número NUM000.

- Con fecha 29 de Diciembre de 2.009, la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (en adelante Idea), dictó resolución por la que aprobaba la petición y concedía un beneficio a fondo perdido por importe de 7.757,85 euros.

De dicho importe, finalmente resultó abonado el 75%, esto es 5.818,39 euros. Nos remitimos al documento número dos de los aportados junto con nuestro escrito de interposición, consistente en copia del justificante de abono de dicha cantidad, dejando designados a efectos probatorios el correspondiente expediente administrativo.

-Con fecha 30 de Mayo de 2.013 supuestamente se intenta notificar requerimiento de justificación documental al interesado, el cual no fue recibido por mi representado.

Con fecha 10 de Diciembre de 2.013 se publica supuestamente en el BOJA resolución por la que se tiene por decaído al interesado en el trámite, al haber sido devueltos en dos ocasiones la notificación remitida (según manifiesta la propia Administración). No le consta a mi representado la realidad de tales presuntos intentos de notificaciones.

- Como consecuencia de no haber atendido a los supuestos requerimientos efectuados, con fecha 28 de Mayo de 2.014 se dicta resolución por la que se inicia procedimiento para declarar el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos, por un presunto incumplimiento de la obligación de justificar documentalmente la inversión, concediendo al interesado un plazo de 10 días para formular alegaciones y presentar pruebas.

- A la vista de que supuestamente el interesado no presentó escrito de alegaciones en el plazo concedido al efecto, con fecha 26 de Agosto de 2.014 se dicta resolución declarativa del reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos.

Esta resolución fue notificada al interesado con fecha 8 de Septiembre de 2.014, presentando el mismo en tiempo y forma recurso de reposición, el cual obra en el expediente administrativo remitido por la demandada y al cual nos remitimos.

- Con fecha 22 de Diciembre de 2.014, se notifica por la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, resolución por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, siendo esta resolución que hemos acompañado como documento número uno de nuestro escrito inicial de interposición, la que es objeto del presente recurso contencioso administrativo.

- En ningún momento se ha incumplido con la obligación de justificar documentalmente la subvención y su correlativa inversión.

Según establecía la Resolución de 26 de Agosto de 2.014 (que fue recurrida en reposición) en su Antecedente de Hecho Segundo, la Gerencia Provincial proponía declarar la pérdida del derecho al cobro de los incentivos que fueron concedidos a mi representado al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009 por el siguiente motivo: 'Realizado el trámite solicitándoles la presentación de la justificación sin que hayan respondido al requerimiento, queda acreditado el incumplimiento de la obligación de justificar'.

Es preciso señalar que en ningún momento se ha incumplido con la obligación de justificar, ya que todos los documentos que fueron requeridos se aportaron durante el año 2009 y 2010, a través de la página web de la Agencia de innovación y desarrollo de Andalucía (en adelante 'Idea').

Según establecía la Orden de 25 de marzo de 2009 'Las solicitudes para la obtención de los incentivos deberán formularse telemáticamente con los medios electrónicos disponibles conforme al modelo que encontrará en la dirección de internet www.juntadeandalucia.es/innovacioncienciayempresa'. Por lo que el interesado aportó todos los documentos requeridos a través de este medio electrónico.

Como documento número cuatro de nuestro escrito de interposición se acompañó el 'pantallazo' obtenido de la Plataforma telemática correspondiente a la pestaña de 'Documentación', a través de la cual fueron aportados los documentos mencionados. Para el caso de que dicho documento fuere impugnado de contrario, se interesa que sea requerido el técnico de la Junta de Andalucía responsable de dicha Plataforma telemática con el fin de que emita certificación sobre si el documento aportado, así como los demás aportados junto al presente escrito, coinciden con los datos obrantes en dicha Plataforma.

En el documento aportado se puede apreciar que el interesado entregó durante el año 2009 toda la documentación requerida. En cualquier caso, dicha documentación fue nuevamente remitida a la Junta de Andalucía como documentos 2 a 9 del recurso de reposición presentado en su día, el cual obra en el expediente administrativo remitido por la demandada, y al cual nos remitimos.

Sin embargo y ante la sorpresa de mi defendido, se aprecia que no aparece entre los documentos subidos a la red la factura que justifica la inversión realizada, correspondiente a los 'Triciclos-bicicletas publicitarias' objeto del proyecto presentado. Una irregularidad que sorprende en gran medida ya que dicha factura fue aportada en el año 2010, no recordando esta parte la fecha exacta de su entrega debido al tiempo ya transcurrido.

'Posiblemente' debido a esta irregularidad, la resolución recurrida se refiere a un supuesto incumplimiento de la obligación de justificar la inversión, ya que como podemos comprobar en el documento número cuatro de los que aportamos en su momento, aparecen correctamente subidos a la Plataforma todos los demás documentos que fueron requeridos en su momento.

Y decimos 'posiblemente' porque la Resolución de 26 de Agosto de 2.014 no especifica nada al respecto. En la resolución no se indica que documentación es que la supuestamente no se ha justificado o enviado.

Por lo que, partiendo de la 'suposición' de que dicha Resolución se refiere a la citada factura, al no aparecer reflejada la misma en la Plataforma telemática, manifestamos que dicha factura ya fue aportada en el año 2010. En base a lo expuesto, no entendemos que en la Resolución se manifieste un supuesto incumplimiento de la obligación de justificar, ya que toda la documentación requerida fue aportada en su día.

Sobra indicar que era de gran interés para entregar dicha factura lo más pronto posible con el fin de justificar la totalidad de la inversión, ya que aún quedaba pendiente el abono restante del 25 % de los incentivos concedidos en virtud de la Orden de 25 de marzo de 2009 y que a fecha de hoy aún no han sido abonados.

Esta situación crea sin duda en el ciudadano una grave inseguridad y desconfianza al verse desprotegido ante la Administración, ya que no se le asegura el correcto funcionamiento de los medios telemáticos disponibles. Además del más que evidente perjuicio económico, personal y emocional que este reintegro supondría para el recurrente, habiendo transcurrido casi cinco años desde que fueron concedidos los incentivos solicitados.

El interesado ha utilizado todos los servicios y herramientas que la Administración ha puesto a su alcance para cumplir con todos los requisitos exigidos por la Orden de 25 de marzo de 2009, con buena fe y sin negarse en ningún momento a cumplir con sus obligaciones.

Por otro lado, resulta incomprensible que en la Plataforma telemática figure la solicitud presentada por el recurrente como 'solicitudes resueltas' siendo el estado de la misma de 'justificación total'. Nos remitimos a los documentos aportados con el recurso de reposición, números 10 a 12, los cuales obran en el expediente administrativo remitido por la demandada y al cual nos remitimos.

En cualquier caso, en el hipotético supuesto de que faltara algún tipo de documento justificativo, no se entiende por qué no se ha requerido anteriormente al interesado concediendo un plazo de 10 días con el fin de aportarlos.

Por último, y entendiendo que la Administración 'posiblemente' pueda referirse a la factura no reflejada en la Plataforma Telemática, esta parte adjuntó a su escrito de interposición como documento número cinco copias de la citada factura, en la que se puede comprobar que los datos de la misma coinciden con los introducidos en su día en la Plataforma virtual, siendo el número de factura el NUM003 y su fecha de 4 de Agosto de 2.010, fecha en la que fue realizada la inversión.

Como puede comprobarse en la factura que volvemos a aportar asciende a un total de 11.988,90 €, una cantidad incluso mayor a los incentivos concedidos.

- Nulidad de pleno derecho de la resolución de fecha 26 de Agosto de 2.014 y de todo el procedimiento administrativo anterior a dicha resolución, por falta de notificación del procedimiento al interesado. En ningún momento el recurrente ha recibido notificación alguna del expediente de reintegro que estaba siendo tramitado.

Según se dice en la Resolución recurrida, se practicó un supuesto requerimiento al interesado con el fin de solicitar al mismo la presentación de documentos justificativos en relación a los incentivos concedidos en virtud de la Orden de 25 de marzo de 2009 arriba indicada. Sin embargo, esta parte no tiene conocimiento alguno de dicho requerimiento.

Según consta en la Resolución reseñada, al parecer las notificaciones correspondientes al expediente que nos ocupa se remitieron a la siguiente dirección: 'CC. DIRECCION000. Local NUM001.Ctra. de Istán. Km NUM002.29602 Marbella (Málaga)'.

La dirección citada constituía el domicilio profesional del recurrente en el momento de solicitar los incentivos, es decir en el año 2009, hace ya mas de cinco años.

Actualmente el domicilio profesional de esta parte se encuentra en Vitoria, como consta con la comparecencia aportada como documento tres de este escrito.

Es más, el domicilio anteriormente citado y al que supuestamente se remitieron todas las notificaciones referentes al expediente incoado, se encuentra desde el 1 de abril del año 2013 arrendado a la empresa 'FUNKY FLAVA SL' como quedó acreditado con el contrato de arrendamiento que se aportó como documento número quince del recurso de reposición presentado en su momento. Por lo que esta parte en ningún momento ha recibido notificación alguna anterior a la resolución de 26 de agosto de 2.009, que fue objeto de recurso de reposición.

Si se examina el expediente administrativo se podrá constatar que existe un acuerdo de iniciación del procedimiento de reintegro obrante a los folios 41 y ss del expediente administrativo. Dicho acuerdo no fue notificado al interesado. De hecho, no consta ni que al menos se intentara la notificación personal.

Se trata del acto administrativo iniciador del procedimiento y por el que se acordaba la pérdida de los incentivos concedidos y el reintegro de las cantidades percibidas. Parece obvio que dicho acto administrativo iniciador ha de ser notificado de manera personal al interesado, concediendo al mismo la posibilidad de formular las alegaciones que considere oportunas, de tal forma que su falta de notificación ha colocado al interesado en una posición de absoluta indefensión.

En efecto, a los folios 41, 42 y 43 obra el acuerdo de iniciación, y acto seguido una publicación en el BOJA de 28 de Mayo de 2014 al folio 44 y 45, pero no consta que el acuerdo fuera notificado personalmente al interesado. No consta ni que se hubiera intentado la notificación personal y que la misma resultase negativa, de tal forma que la posterior publicación en el boja es nula de pleno derecho al no concurrir los requisitos exigidos legalmente para dicha publicación.

- Consideramos contraria a Derecho la resolución de fecha 26 de Agosto de 2.009, de la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, por adolecer de falta de motivación suficiente.

En la referida resolución no se especifica qué documentos justificativos concretos son los que supuestamente faltan por aportar, porque evidentemente como ya hemos expuesto en el presente escrito, todos los documentos requeridos al interesado ya fueron aportados en su día.

Tampoco se indica en qué fecha fue realizado el trámite consistente en solicitar al interesado la presentación de esa supuesta falta de justificación, ya que como se ha manifestado, el recurrente en ningún momento ha recibido notificación alguna anterior a la Resolución recurrida.

Entendemos por tanto que existe una falta de motivación en dicha Resolución, siendo un requisito legal imprescindible para poder proceder a la impugnación de la legalidad de dicho acto, debiendo la misma expresar las razones fácticas y jurídicas del reintegro que se impone.

Sin embargo, en la resolución mencionada no se especifican qué documentos justificativos son los que supuestamente no se han aportado para que esta parte este incurriendo en un supuesto incumplimiento de la obligación de justificar. Ni en qué momento exacto fue requerida el interesado con el fin de presentar esa supuesta justificación.

Con ello se ha colocado al interesado en una posición de total y absoluta indefensión: en primer lugar, porque no se ha recibido notificación alguna anterior a la resolución de 26 de Agosto de 2014, por lo que se desconoce lo que exactamente se está requiriendo; y, en segundo lugar, porque el interesado ya aportó toda la documentación requerida en su momento.

TERCERO.-La defensa de la Administración expone, en síntesis:

- Se remite a los hechos resultantes del expediente administrativo, tal y como figuran, adicionados en lo pertinente con los eventualmente citados en los siguientes Fundamentos de Derecho, negando todos y cada uno de los articulados de contrario en cuanto no resulten indubitados del expediente administrativo o cumplidamente acreditados durante el periodo probatorio, si lo hubiera

- Los mencionados incentivos, cuyo importe se cifra en 7.757,85 euros, fueron concedidos por la citada Resolución de 29 de diciembre de 2009, procediéndose, con fecha 30 de abril de 2010 (folios 34 y ss.), al pago del 75% de dicho incentivo, todo ello al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo para el período 2009-2013 (BOJA No 65, de 3 de abril de 2009). Dicha Orden consta en el expediente administrativo (folios 1 y ss.)

La resolución que declara la pérdida de derecho al cobro y el reintegro de los incentivos concedidos se funda en el incumplimiento por parte de la beneficiaria de su obligación de justificación suficiente, vulnerándose, así, la obligación prevenida en los Arts. 20.1 de la citada Orden reguladora y 30 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (LGS), lo que supone la concurrencia, conforme a lo dispuesto en los Arts. 23.1 c) de la propia Orden y 37.1.c) de la LGS, de causa de reintegro y pérdida de derecho al cobro de los incentivos concedidos.

- Conformidad a derecho de la resolución impugnada. incumplimiento del artículo 14.2 de la orden reguladora.

En aras de la brevedad, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, y dado que de contrario se reiteran los argumentos, que ya fueron esgrimidos en vía administrativa, solicitamos que se tengan por reproducidos los acertados fundamentos contenidos tanto en la resolución de reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos (folios 47 y ss.) como en el resolución desestimatoria del recurso de reposición (folios 102 y ss.), todo ello sin perjuicio de las adiciones que pudieran realizarse y de adherirnos, en su caso, y siempre que no contradigan lo expuesto por esta parte, a las alegaciones que formule al codemandada.

A este respecto, con carácter previo, y de forma breve, debemos partir, para el análisis de la cuestión objeto del presente procedimiento, de la propia naturaleza jurídica de la subvención, que la delimita como una institución de Derecho Público de carácter modal, al ser una disposición dineraria a favor de un beneficiario que debe cumplir condiciones esenciales libremente aceptadas para su otorgamiento.

En concreto, el Art. 2 de la LGS establece: (...).

Igualmente, desde el ámbito jurisprudencial se reconoce el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones al beneficiario, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido.

Por tanto, tal naturaleza jurídica de la subvención es lo que la diferencia de una donación, ya que no se trata de una simple atribución dineraria de la cual su adjudicatario o beneficiario dispone libremente, sino de una atribución dineraria sujeta al cumplimiento de un determinado fin, de tal modo que el no cumplimiento de las condiciones y/o de la finalidad propias de la subvención/incentivos es lo que justifica la conformidad a Derecho de la resolución que constituye el objeto del presente procedimiento.

En el caso de autos, los requisitos y condiciones de la subvención concedida a la recurrente así como sus obligaciones aparecen contemplados en la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013.

Por lo que aquí nos interesa, el Art. 20.1 de la citada Orden dispone que ' Sin perjuicio de otras obligaciones que se deriven de la presente Orden, el Beneficiario de la incentivación estará obligado a:

1. Acreditar ante la Gerencia Provincial de la Agencia Innovación y Desarrollo de Andalucía correspondiente la realización de la actividad incentivada, en la forma y en plazo que establezca la Resolución de Concesión así como de los demás requisitos exigidos por ésta'.

Por su parte, el Art. 23.1.c, en sintonía con lo prevenid en el Art. 37 de la LGS, dispone que ' Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones , en los siguientes:

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente'.

Descendiendo al caso de autos, y tal y como consta en el expediente administrativo, resulta indubitado que por la parte actora no se ha aportado toda la documentación necesaria para entender cumplida su obligación de justificación.

En concreto, tras la concesión a la actora de los incentivos anteriormente señalados, y como consecuencia de la actuación de comprobación y control por parte de la Gerencia Provincial de IDEA, se observa la insuficiente justificación de inversión incentivada. A este respecto, mediante comunicación de fecha 25 de mayo de 2015 (folios 37 y ss.), se le requiere a la beneficiaria para proceda a aportar la documentación necesaria para la justificación suficiente en el plazo de 15 días, con la advertencia expresa de que transcurrido dicho plazo se procederá a la comunicación del decaimiento en su derecho al trámite, dictándose la resolución que corresponda.

Basta acudir al mencionado expediente administrativo, folios 37 y 38, para apreciar que la referida comunicación fue notificada en el domicilio señalado al efecto sin éxito, realizándose dos intentos de notificación en días y horas distintas, cumpliéndose, así, con lo previsto en tanto en la normativa como en la Jurisprudencia. Precisamente, ante los intentos infructuosos de notificación, se procedió a la publicación de la comunicación en el BOJA (folio 40).

Por tanto, lo primero que hay que destacar es la inexistencia de falta de notificación.

Respecto del fondo del asunto, y siendo palmario que por parte del beneficiario no se atendió al requerimiento, resulta evidente que no se cumplió con la obligación de justificación, remitiéndonos aquí a lo expresado tanto en la resolución de reintegro como en la posterior resolución del recurso de reposición.

Por tanto, a la vista delos requerimientos efectuados a lo largo del procedimiento administrativo y de la no atención a los mismos por parte del beneficiario, resulta palmario que se ha incumplido con la obligación de justificar, de forma suficiente, determinando ello la procedencia y plena conformidad de las resoluciones sobre la que gira la presente litis.

Finalmente, de forma subsidiaria, respecto de la alegación de falta de motivación, basta acudir a la resolución impugnada para apreciar que la misma se halla plenamente motivada, con clara indicación de los hechos, de la normativa de aplicación y atendiendo, de forma pormenorizada, a todas y cada una de las alegaciones formuladas de adverso.

A mayor abundamiento, la plena motivación de la resolución impugnada y, por ende, la inexistencia de nulidad o anulabilidad se ve amparada por cuanto que, en modo alguno, se ha causado indefensión a la parte actora, a la vista de lo alegado tanto en el recurso de reposición como en la presente vía jurisdiccional, recordando la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se declara que resultan lícitas y admisibles las motivaciones, bastando con que el administrado pueda conocer los motivos que fundan la actuación administrativa, tal y como ha sucedido en el caso de autos.

CUARTO.- La defensa de IDEA opone, en síntesis:

- El recurrente ha incumplido la obligación de justificación del Proyecto incentivado.

Consta en el expediente administrativo que con fecha 15/05/2009, el recurrente solicita subvención (Folios 11 y ss), al amparo de la Orden de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un Programa de Incentivos para el Fomento de la Innovación y el Desarrollo Empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2008 a 2013 (Folios 1 y ss)

El 15.01.2010 la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía dicta Resolución por la que se concede al recurrente la cantidad 7.757,85.- euros como incentivo a fondo perdido (Folios 18 y ss), de los que con fecha 30/04/2010 se efectuó el abono de 5.818,39.- euros (folios 34 y ss del expediente administrativo)

Tras las actuaciones de comprobación y control, con fecha de 30/05/2012, se notificó en el domicilio señalado al efecto el oficio de 25/05/2012, por el que se le concedía al recurrente un plazo de quince días para justificar el proyecto incentivado con la advertencia de que transcurrido dicho plazo se procedería a la comunicación del decaimiento en su derecho al trámite. En los folios 37 y ss consta las comunicaciones llevadas a efecto, realizándose sendos intentos de comunicación en días y horas distintas.

Ante los intentos infructuosos de notificación, se procedió a la publicación de la comunicación en el BOJA (folio 40),

Con fecha 17/02/2014 se dicta por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía Resolución de iniciación del procedimiento para declarar el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos (Folios 41 y ss)

Con fecha 26/08/2014 se dicta por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía Resolución por la que se declara el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos (Folios 48 y ss)

Con fecha 28/10/2014 se dicta por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía Resolución por la que se resuelve el recurso de reposición presentado por la recurrente. (Folios 102 y ss).

El artículo 14.1.b) de la Ley 38/2003, de 17 de octubre, General de Subvenciones, dispone que: ' Son obligaciones del beneficiario: [...] b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención'.

El artículo 21 de la Orden de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativasemprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, titulado 'Justificación de la incentivación', dispone: ' 1. La presentación de la documentación justificativa de la realización de la actividad deberá efectuarse ante la Gerencial Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, en el plazo que se indique en la resolución de concesión. 2. La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio de la persona beneficiaria, en la que se deben incluir, bajo su responsabilidad de la persona beneficiaria: a) Una declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con el incentivo y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurridos. Incluirá igualmente relación individualizada de todos los gastos correspondientes al presupuesto total de la actividad incentivada, aunque el importe de la incentivación sea inferior. b) Los justificantes del gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto del incentivo. Los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con valor probatorio en el tráfico mercantil o con eficacia administrativa, en original o fotocopia compulsada. Se considerará, en todo caso, como gasto realizado, el que ha sido efectivamente pagado'.

De conformidad con el artículo 70.3 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, si ' Transcurrido el plazo establecido de justificación sin haberse presentado la misma ante el órgano administrativo competente, éste requerirá al beneficiario para que en el plazo improrrogable de quince días sea presentada a los efectos previstos en este Capítulo. La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado llevará consigo la exigencia del reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley General de Subvenciones. La presentación de la justificación en el plazo adicional establecido en este apartado no eximirá al beneficiario de las sanciones que, conforme a la Ley General de Subvenciones, correspondan.'

El artículo 30.8 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, dispone que: ' El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley ', al igual que el párrafo segundo del artículo 34.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que determina que: 'Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley'. Por su parte, el artículo 37.1.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, contempla como causa de reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, el caso de: 'Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención', y el artículo 23.1.c) de la de la Orden de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, establece que: 'Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones, y artículo 33.d) de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, los siguientes: [...] c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente'.

- Carácter condicional del incentivo.

Ha declarado la jurisprudencia que: 'La subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Como resulta de la jurisprudencia de esta Sala, expresada en la Sentencia de 7 de abril de 2003 recurso de casación no 11328/1998- (RJ 2003, 3541), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones Públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquellas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquel. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión' [ STS (3a, 3a) de 4 de mayo de 2004 -recurso de casación núm. 3481/2000- (RJ 2004, 3133), con cita a las SSTS de 20 junio 1997 ( RJ 1997, 5299), 12 julio y 10 octubre 1997, 12 enero (RJ 1998, 560) y 5 octubre 1998 (RJ 1998, 8262) y 15 abril 2002 (RJ 2002, 4688)].

- La resolución recurrida está correctamente motivada.

Aduce la recurrente falta de motivación de la resolución recurrida, lo que le ocasiona indefensión.

Tal argumento no es conforme a Derecho.

El artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, dispone que: (...).

Como ha declarado la STS (3a, 6a) de 10 marzo 2003 -recurso de casación 9487/1998- (RJ 2003, 2786): 'La motivación no significa, sin embargo, un razonamiento exhaustivo y detallado, pero tampoco una fórmula convencional y meramente ritual, sino la especificación de la causa, esto es, la adecuación del acto al fin previsto; por ello, para cumplir este requisito formal, se precisa la fijación de los hechos determinantes, su subsunción en la norma y una especificación sucinta de las razones por las que de ésta se deduce y resulta adecuada la resolución adoptada'. Por su parte, la STS (3a, 6a) de 3 abril 1990 (RJ 1990, 3576), afirma: 'independientemente de que la motivación cumpla la función de orden interno de asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- constituye una garantía para el administrado que así podrá impugnar el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda. La falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado - art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo-. En el supuesto litigioso la motivación de los actos recurridos es absolutamente insuficiente pero los datos e informes que aparecen en el expediente hubieran debido dar base al ahora apelante para criticar, en su caso, las decisiones administrativas. No se aprecia pues indefensión'.

De igual forma, expresamos a continuación un rápido resumen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la motivación de los actos administrativos:

- La motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, pero no es necesario que sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades ( STC 150/1988).

- La utilización de formularios o modelos es correcta si con esa respuesta genérica se da adecuada respuesta al problema planteado, permitiendo conocer las razones de la decisión ( STC 72/1990).

- Cabe la motivación por remisión al expediente y a informes ( SSTC 174/87, 146/ 90) precisando el Tribunal Supremo que 'En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos que queden incorporados a la resolución' ( STS del 14 de Septiembre del 2012, rec. 1359/2011).

- Requerir la motivación del acto administrativo discrecional es, también, garantía de la interdicción de la arbitrariedad del poder público y su control no es tarea ajena a la función jurisdiccional ( art. 106.1 CE). En definitiva, la Administración ha de estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales, de modo más riguroso si su actuación afecta a los derechos fundamentales, libertades públicas y valores constitucionales ( STC 163/2002).

Por ello, dado que la resolución cumple con la motivación con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho, debe considerarse cumplida la prescripción del artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el argumento desestimado.

Incluso en caso de que el acto no estuviera correctamente motivado (no es el caso), no cabría decretar la nulidad si más, sino que como estima la jurisprudencia, procedería retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar el acto administrativo para dictar uno nuevo que no adolezca de dicha irregularidad. Así, la STS (3a, 4a) de 27 enero 2003 -recurso de casación 2661/1998- (RJ 2003, 2003).

QUINTO.- La STS de 8 de mayo de 2017, recurso nº 4146/14 , en su FD º 7º, dice: 'Debemos recordar la doctrina reiterada de esta Sala, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015 - y, en el mismo sentido, sentencias de 29 de noviembre de 2016 -recurso núm. 660/2015 - y 20 de abril de 2017 -recurso núm. 60/2015 -:

'A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvencion se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente' .

El TS ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, manteniendo de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

Con concreta referencia a obligaciones de carácter formal la STS 6 junio 2007 (casación 8246/2004), recordando la jurisprudencia de la Sala concerniente a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de las subvenciones, puntualiza que el incumplimiento de las obligaciones de forma -entre las que, sin duda, se incluye la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo- aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe, poniendo de manifiesto que ' el carácter instrumental de los requisitos de forma no puede ser excusa, sin más, para su incumplimiento' y que 'La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro'.

Así es repetido en STS 22 noviembre 2010 (casación 1054/2009) que, reproduciendo la doctrina contenida en las SSTS 12 marzo 2008 (casación 2618/2005) y 2 diciembre 2008 (casación 2181/2006), hace también referencia al carácter instrumental de las obligaciones formales, a las consecuencias dimanantes de su incumplimiento y al doble carácter de la acreditación, concluyendo que, a la vista de la normativa en que se fundamenta la doctrina jurisprudencial aludida ( artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones y algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales), refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, ' El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley'y que, teniendo la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.

No obstante, como dice la STS 25 de octubre de 2017, recurso: 1868/2015, en su FD 3º, ' esa jurisprudencia ha sido modulada o matizada en atención a la singularidad o especificidad de los casos examinados en diferentes ocasiones en las que esta Sala ha invocado y aplicado el principio de proporcionalidad, de origen jurisprudencial y luego ya plasmado expresamente en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones . Puede verse en este sentido nuestra sentencia de 8 de febrero de 2016 (casación para unificación de doctrina 240/2016 ) que recoge, a su vez, la doctrina contenida en sentencias de esta misma Sala Tercera y Sección 3ª del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 ) y 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010 ).

Así, la sentencia de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 , F.J. 6º) declara que el principio de proporcionalidad ' (...) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones', matizando, eso sí, que tal graduación ha de operar ' (...) En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-...'. Y en esa misma línea de razonamiento abunda la sentencia de 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010 , F.J. 5º), que invoca igualmente el principio de proporcionalidad '(...) Aunque aquí el retraso afecte, no ya al deber formal de justificación, sino también a la acreditación de la autofinanciación, (pues) cuando lo es por tan escaso plazo no basta, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, para privar totalmente de la subvención...''.

SEXTO.- Al caso de autos, consta en el expediente convocatoria realizada en la Orden de 25 de Marzo de 2.009, por la que se establecían las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo para el periodo 2009-2013 (BOJA núm. 65 de 03-04-2009).

El ahora recurrente participa en la convocatoria presentado solicitud donde es indicado como domicilio c/ DIRECCION000, local NUM001, carretera de Istán km NUM002 Marbella 29602; además se hace constar el teléfono y el correo electrónico. La solicitud es tramitada con el código de solicitud de ayuda número NUM000.

El 29 de Diciembre de 2.009, la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía dictó resolución por la que aprobaba la petición y concedía un beneficio a fondo perdido por importe de 7.757,85 euros. De dicho importe, finalmente resultó abonado el 75%, esto es 5.818,39 euros con fecha 30/04/2010.

La administración expide oficio dirigido al recurrente a la mentada dirección postal con fecha de 30/05/2012, comunicando que a 15/11/11 había cumplido el plazo para justificar la inversión, y concedía al un plazo de quince días para justificar el proyecto incentivado con la advertencia de que transcurrido dicho plazo se procedería a la comunicación del decaimiento en su derecho al trámites.

El oficio se intenta notificar por Correo con acuse de recibo, que el primer intento resultó infructuoso por 'ausente en horas de reparto', y en el segundo se entregado a don Efrain a 30/05/12, sin hacer constar la relación con el ahora recurrente.

Sin más trámites la notificación es realizada por edicto publicado en BOJA del 10/12/13

No presentadas alegaciones, a 17/02/14 es resuelto iniciar expediente de reintegro, del que no consta intento de notificación personal alguna, sino que fue directamente notificado por medio de en edicto publicado en el BOJA 28/05/14.

No presentas alegaciones, el 26/08/14 es dictada resolución acordando el reintegro de la suma abonada, que se notifica en el domicilio postal indicado, siendo presentada reposición el 29709/14 con documentación varia

El 28/10/14 es dictada resolución que desestima recuro de reposición ante la falta de alegaciones en tiempo y forma.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional dice que los actos de notificación 'cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes' ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); teniendo la finalidad material de llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones 'al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva' sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2)'.

En el mismo sentido la jurisprudencia, v. gr., entre otras, la STS del 13 de febrero de 2018, en su FD 3º, tiene dicho que:

'También esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha afirmado que las exigencias formales sólo se justifican en el sentido y en la medida en que cumplan una finalidad y hemos dicho que 'todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación' entre el órgano y las partes 'no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido' ( STS 16 de marzo de 2016 ) y hemos destacado que 'el objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto, llegue a conocimiento del obligado' ( STS de 7 de octubre de 2015, RC 680/2014 ) y que 'los requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia, (...) lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (...) en fin de si mismo' ( STS de 2 de junio de 2003 , RC 5572 / 1998 ) y, en fin, hemos subrayado que 'lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas', de manera que 'cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado' ( STS de 7 de mayo de 2009, RC 7637/2005 ).

En la STS de 16 de noviembre de 2016 (RC 2841/2015 ) señalamos que 'puesto que la finalidad constitucional (...), se se manifiesta en que su finalidad material es llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución Española (CE ), sentencias del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, FJ.3 , ó 221/2003, de 15 de diciembre , FJ.4, 55/2003, de 24 de marzo , FJ.2. Este es el foco que en definitiva debe alumbrar cualquier lectura que se haga de esta materia, lo que alcanza, sin duda, también a las notificaciones electrónicas.'

El análisis pormenorizado de la jurisprudencia de esta Sala en materia de notificaciones pone de relieve que la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las cuestiones concretas del caso, lo que cumple un alto grado de casuismo en la práctica, SSTS 19 de enero de 2012 (RC 49/54 / 2009 ), 22 de septiembre de 2011 (RC 2107/2008 ), 6 de octubre de 2011 (RC 3007/2007 ) y 22 de noviembre de 2012 (RC 2125/2011 ). Al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.

Para valorar si el acto o resolución llegó a conocimiento del interesado, hay que diferenciar, a su vez, según las formalidades incumplidas por el poder público sean de carácter sustancial o secundario, considerándose que se han desconocido formalidades de carácter sustancial , en la medida en que éstas se consideran imprescindibles como medio para garantizar que la comunicación del acto o resolución tiene lugar. De igual forma, los defectos sustanciales carecen de trascendencia cuando no se cuestiona -lo, lo que es igual, se admite expresa o implícitamente- que el acto o resolución llegó tempestivamente a su destinatario, o, en fin, pese a las irregularidades serias que pudieran haber existido en la notificación, se recurre el acto o resolución dentro del plazo legalmente establecido (supuesto específicamente previsto en el art. 58.3 de la LRJ-PAC )'.

Al caso de autos, como antes quedó dicho, el oficio/requerimiento, se trató de notificar en la dirección postal del solicitante de la subvención y ahora recurrente, y tras dos intento fallidos, sin más trámites, obviando que además el recurrente en su solicitud (en modelo oficial), había consignado dirección de correo electrónico y teléfono, es realizada la notificación en edito.

Por otra parte la resolución de inicio de expediente de reintegro directamente es notificada por edicto, sin mediar intento de notificación alguna.

La notificación vía edictal tiene carácter residual y excepcional, configurándola como el último recurso al que debe acudir la Administración para notificar un acto, cuando no tenga a su disposición otro.La jurisprudencia, dice la STS del 07 de febrero de 2018, Recurso: 2358/2015, viene manteniendo que, ' constando a la Administración el domicilio del interesado o pudiendo conocerlo sin desplegar esfuerzos desproporcionados debe notificarle personalmente los actos que le afecten directamente. Así lo hemos recordado en la sentencia n.º 1039/2017, de 13 de junio, en el recurso de casación n.º 2638/2015, en el que confirmamos la dictada por la Sección Primera de la Sala de Valladolid en un supuesto parecido al presente y relativo también a un proceso selectivo. Y más semejanza guarda este caso con el afrontado en la sentencia de la Sección Séptima de 8 de marzo de 2013 (casación n.º 4353/2011 ). En ambos, aspirantes que inicialmente no lograron plaza, tiempo después como consecuencia de hechos ajenos, sea recursos sea renuncias de otros, se ven llamados por medio del diario oficial a presentar la documentación precisa para su nombramiento y, después, se ven declarados decaídos en sus derechos por no haberla entregado en el plazo. Y ello cuando sin ningún esfuerzo excesivo podía practicar la Administración la notificación personal.

De la posibilidad de esto último, no hay duda en el caso que nos ocupa ya que se llamó por teléfono a la interesada aunque ya cuando el plazo había transcurrido. Y en cuanto al obstáculo que opone la Letrada de la Comunidad de Castilla y León, la previsión del artículo 59.6 de la Ley 30/1992 , la sentencia de 8 de marzo de 2013 (casación n.º 4353/2011 ) no vio que fuera impedimento a la exigencia de la notificación personal de un acto favorable al interesado en las circunstancias concurrentes. Es decir, cuando de forma sobrevenida, tiempo después de la conclusión del proceso selectivo, una aspirante que no tiene razones para esperar que le va a corresponder una plaza, que no conoce su puntuación ni el orden en que se encuentra entre los que superaron el proceso y de la que se disponen o se pueden disponer sin esfuerzos excesivos los datos para notificarle que finalmente tiene derecho a ella, se ve privada nada menos que del acceso al empleo público porque no tuvo la precaución de comprobar durante un período cuya duración no puede establecerse, si el Boletín Oficial publica o no una relación complementaria'.

Por tanto, tanto la notificación del oficio inicial y la de la resolución que acuerda incoar expediente de reintegro, no han sido realizadas en legal forma, pero si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio ( RTC 1990, 101) , FJ1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero ( RTC 2001, 34) , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero ( RTC 2006, 43) , FJ 2]].

En el caso de autos el interesado llegó a conocer el acto o resolución, final del procedimiento, pudiendo defenderse frente al mismo e presentar medios de prueba al interponer recurso de reposición, con lo que el defecto de las notificaciones quedaba subsanado. Sin embargo la Administración, partiendo de la premisa errónea que las notificaciones son correctas, no entró a analizar los motivos de oposición al recurso y la documentación aportada, incurriendo así en un defecto de motivación, que no ha sido subsanado de forma deferida en las contestaciones a la demanda, donde tampoco es analizada la cuestión de fondo.

Acordar retrotraer actuaciones para que la Administración se pronuncie sobre el fondo de la Litis, constando en autos elementos de prueba para que esta Sala se pronuncie, resulta contrario al principio de economía procesal/procedimetal, cuando todos esos elementos de prueba han podido ser analizados por las partes.

Afirma el recurrente ya que todos los documentos que fueron requeridos se aportaron durante el año 2009 y 2010, a través de la página web de la Agencia de innovación y desarrollo de Andalucía, vía telemática, como posibilitaba la Orden de 25 de marzo de 2009.

Como documento número cuatro acompaña impresión de consulta telemática obtenido de la Plataforma telemática correspondiente a la pestaña de 'Documentación', en la que consta aportada varia documentación a finales de 2009. Copia de esa documentación es aportada por el recurrente en vía administrativa con el recurso de reposición documentos 2 a 9 que obran en el expediente.

Añade el recurren que la factura que justifica la inversión realizada, correspondiente a los 'Triciclos-bicicletas publicitarias' objeto del proyecto presentado, fue aportada en el año 2010.

El recurrente aporta con la demanda factura, cuyos datos coinciden con los introducidos en su día en la Plataforma virtual, siendo el número de factura el NUM003 y su fecha de 4 de Agosto de 2.010 expedida por Cycles Maximus TTD por importe 11.988,90 €.

Por tanto la inversión fue justificada, y el recurso debe ser estimado.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso, implica la condena en costas a la parte recurrida, conforme al art. 139 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11, sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: ' no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas'.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de don Jorge, declarar no conformes a derecho, nulas y sin efecto, tanto la resolución del Gerente provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por Delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 23 octubre de 2014, como la que confirma al desestimar el recurso de reposición de la ahora demandante contra la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia IDEA de fecha 26 de agosto de 2014.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.