Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10052/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 333/2017 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10052/2019
Recurso Apelación núm. 333 de 2017
Ciudad Real
S E N T E N C I A Nº 52
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Jesús Martínez Escribano Gómez
En Albacete, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, Sección Segunda, integrada por los Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de
Recurso de apelación registrado con el Número 333/2017, interpuesto por el SERVICIO DE SALUD DE
CASTILLA LA MANCHA (SESCAM) representado por los servicios jurídicos de la Junta de Comunidades de
Castilla La Mancha, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ciudad
Real, de 25 de julio de 2017 , recaído en Procedimiento Abreviado num.36/2017 sobre PERSONAL; y siendo
Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ciudad Real dictó Sentencia con fecha 25 de julio de 2017 , en autos de PA 36/2017, cuyo FALLO dice: 'Que ESTIMO la demanda presentada por DÑA. Estibaliz debidamente representada y asistida por DÑA. Mª MONTSERRAT SANZ LAÍNA como demandante frente al SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM), debidamente representado y asistido por el letrado de los servicios jurídicos de la Junta de Comunidades como parte demandada y en consecuencia; 1º.- ANULO las resoluciones impugnadas e identificadas en los antecedentes de hecho de la presente.

2º.- RECO NO ZCO el derecho del demandante a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le hayan causado por el actuar administrativo a determinar en ejecución de sentencia.

No se hace imposición de las costas'.



SEGUNDO.- La Administración demandada recurso de apelación contra la anterior Sentencia, con base en las alegaciones que en esta resolución se dan por reproducidas terminando por suplicar Sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación revoque la apelada, desestimando íntegramente la demanda interpuesta.

Dª. Estibaliz formuló recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Recibido en esta Sala el recurso, se personaron el SESCAM y Dª. Estibaliz , quien finalmente solicitó se le tuviera por apartada del recurso sin imposición de costas acordándose en tal sentido por diligencia de 19/7/18 y mandando continuar el procedimiento con las demás partes.

No se personó en forma D. Evaristo que había intervenido en la instancia como codemandado.

Finalmente se formó Sala y designó ponente y se señaló el día y hora para su votación y fallo; en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Estibaliz interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 28 de enero de 2016 y 10 de enero de 2017 dictadas por el Gerente del Área del SESCAM por las que se desestimaba sendos recurso de reposición formulados por la demandante impugnando los nombramientos a su favor como personal eventual estatutario así como los ceses derivados de anteriores nombramientos y pretendiendo que se declare su nombramiento de Enfermera en el Centro de Salud de Ciudad Real II como funcionaria interina; habiéndose dictado sentencia en primera instancia considerando en fraude de ley la concatenación de cinco nombramientos como eventual de la demandante desde 1/2/16 a 31/1/17 (en realidad, seis que cubren continuadamente desde el 2/11/2015 hasta su cese el 31/1/2017) y la falta de consideración de dicha plaza estructural como tal en la plantilla orgánica (la plaza se vincula a un cupo o número de pacientes estable y permanente que requiere de los servicios de enfermero; su primer nombramiento es inmediato a la jubilación de otra enfermera y es ésta la situación que provoca que los pacientes carezcan de enfermero y con ella se vincula el nombramiento; el número de pacientes es estable y con vocación de permanencia; la plaza no se ha amortizado y tras el cese de la demandante se ha cubierto por funcionario interino), estimando parcialmente el recurso aplicando el art.9 L 55/2003 y 6.4 Cc y la doctrina de esta Sala en Sentencia de 10/3/2017 que aplica la emanada de TJUE, y anulando las resoluciones impugnadas; no siendo obstáculo que no se hayan impugnado los nombramientos sucesivos pues tratándose de nulidad no cabe subsanación por el consentimiento del perjudicado; y reconociendo el derecho del demandante a ser indemnizada por los daños y perjuicios que se le hayan causado por el actuar administrativo a determinar en ejecución de sentencia sin que proceda la readmisión al mismo puesto porque de haberse hecho el nombramiento conforme a derecho no se habría producido el mismo constando su nombramiento como funcionaria interina en centro de saludo Ciudad Real I desde el 1/2/2017.

La demandante que formalizó inicialmente recurso de apelación contra la anterior sentencia, compareció ante esta Sala interesando que se le tuviera por apartada del recurso de apelación; proveyéndose en tal sentido.

Por ello esta resolución viene a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) contra la referida sentencia, en el que viene a suplicar sentencia revocando la recurrida y desestimando el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Centrado el objeto de este procedimiento, que resultaba necesario por el devenir de la causa, procede analizar los alegatos de la recurrente.

1.- Inexistencia de fraude de ley y desviación de poder; concurriendo con error en la apreciación de la prueba determinado por esa infracción. Infracción expuesta en la aplicación del art.9.3 EM con relación a los arts. 6.4 y 7.2 CC y art. 70.2 LRJCA ; vulnerándose la potestad organizativa de la administración al restringirse la aplicación del art.9.3 indebidamente por su interpretación incorrecta, que alcanza a la Orden de 14/11/13. En cualquier caso, no se valora acertadamente la inexistencia de impugnación de nombramientos anteriores, contrariando la firmeza de los actos administrativos. No procede el reconocimiento del derecho a ser indemnizado, destacando que se admite que el actor se benefició de los nombramientos.

Dice que la actora cesa conforme con lo establecido en su último nombramiento, y según previene el art.

9.3 EM; no ha existido una utilización abusiva de tal nombramiento, pues los nombramientos como eventual se han extendido solamente durante 15 meses, dada la duración de la relación (y no solo por ello), la regulación establecida y aplicación efectuada. Después del cese se nombra interino a D. Evaristo el 1/2/17 y a la propia actora se la nombra como interina con dicha fecha en otra plaza en el Centro de Salud I.

Que el art.9.3 b) L 55/2003 ampara los nombramientos de de carácter eventual la demandante efectuados 'para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios', sin que quepa presumir un ánimo fraudulento alterando las normas de la carga de la prueba. Que puede deberse a diversas circunstancias, entre ellas las puramente organizativas. Que además el nombramiento atiende a las limitaciones expresadas en L 10/14 y 1/16 de presupuestos generales de CLM (arts.38 y 47) que expresamente contemplan el art.9 EM.

Que la sentencia interpreta incorrectamente la Orden de 14/11/13 del régimen de funcionamiento y estructura de las plantillas orgánicas del SESCAM. Los nombramientos no parten de la consideración estructural de la plaza, atienden a una finalidad conforme con el art.8.2 de la Orden en relación con el 9.3 EM.

La actuación administrativa se ha desenvuelto actuando su potestad organizativa y parece lógico que en un contexto de crisis económica pueda distribuirse el trabajo de manera racional evitando costes innecesarios y actuando ágilmente.

Que la actora solo impugna dos de los nombramientos efectuados, no los primeros; estando ante actos firmes como expone la STS 19/10/12 .

2.- Improcedencia del reconocimiento del derecho a indemnización e infracción del art.71.1.d) LRJCA .

Si el actor se ha beneficiado del fraude optando y desempeñando un puesto que, de haberse aplicado estrictamente la ley no hubiera podido beneficiarse, resulta improcedente reconocer una indemnización de daños y perjuicios cuando resulta beneficiario del mismo.

En el presente caso, no solo no constan en la sentencia elementos relativos al daño, sino todo lo contrario de beneficio; y por tanto no hay base alguna para su determinación, no pudiéndose proceder a reconocer 'el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le hayan causado por el actuar administrativo a determinar en ejecución de sentencia'; es decir se difiere a la ejecución la prueba de los daños, sus bases y su cuantificación, en contra de lo previsto en tal norma y la jurisprudencia de aplicación.



TERCERO.- Quede claro que no se debate en autos la procedencia de nombramiento de personal estatutario de carácter eventual en los supuestos previstos legalmente; el objeto del recurso es determinar si los nombramientos realizados a favor de la demandante desde 2/11/15 a 31/1/17, con tal naturaleza, se verificaron realmente a fin de garantizar el funcionamiento permanente y continuado del Centro de Salud Ciudad Real I -al amparo del art.9.3 EM- o, por el contrario se realizaron en fraude de ley, para cubrir una plaza de carácter estructural. Y lo cierto es que, constando la concatenación de nombramientos de carácter eventual (6) tan prolongado en el tiempo (15 meses de forma continuada) no existe en el expediente informe u oficio alguno, ni en la resolución administrativa que se recurre motivación que ampare tal actuación más allá de la mera reproducción en los nombramientos de los términos de la ley, aludiendo la resolución a 'necesidades asistenciales de carácter coyuntural' que en ningún caso se respalda con documentación acreditativa. Tampoco consta una explicación convincentemente justificada en el escrito de recurso sino que se sugieren meras hipótesis de trabajo. Es más, como señala el juez a quo, el número de pacientes en el centro de salud es estable y con vocación de permanencia y su nombramiento se produce inmediatamente después de la jubilación de otra enfermera que los atendía. Y no es que se presuma el fraude alegado por la demandante contrariando las normas de la distribución de la carga de la prueba; simplemente opera el principio de facilidad probatoria y corresponde a la Administración justificar que tan anormal actuación se acomoda con la realidad, asumiendo en este extremo las consideraciones que constan en la sentencia recurrida. Como dice la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15 ) '...cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión'.

Además, que la necesidad a atender en el centro de salud no era coyuntural sino que se trataba de cubrir una plaza estructura lo amerita la propia actuación posterior de la Administración recurrente designando para dicho puesto un funcionario interino.

Establecido lo anterior, tampoco puede prosperar el alegato referido a la vinculación de la actuación administrativa con la legislación presupuestaria como dice la Sentencia de esta Sala y Sección de la Sala en la sentencia de 28 de mayo de 2.017, recurso de apelación nº134/2017 ' El primer alegato de la apelación indica, según hemos expresado más arriba, que aunque la plaza fuera estructural no hay fraude, pues la necesidad de acudir a nombramientos eventuales encadenados vino provocada por las Leyes de Presupuestos y su limitación de la posibilidad de realizar nombramientos temporales de larga duración (interinos).

A nuestro juicio este alegato, lejos de demostrar la inexistencia de fraude, lo que pone de manifiesto es que el fraude legal fue doble. Pues por un lado se defraudó el Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003, al efectuar nombramientos de una clase que en realidad encubrían lo que debieran haber sido nombramientos de otra clase; y por otro se defraudaron las Leyes de Presupuestos, las cuales pretendían limitar los nombramientos de larga duración, a base de disfrazarlos de nombramientos de corta duración, que se encadenaban, burlándose así la limitación y excepcionalidad que las Leyes de Presupuestos querían atribuir a aquéllos '.

Finalmente señala la administración recurrente que la demandante únicamente ha impugnado los dos últimos nombramientos de la cadena de seis, estando con ello ante un acto firme y consentido en relación con los cuatro anteriores. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, diciendo la Sentencia 10092 de 2014, de 31 de marzo (Recurso: 371/2012 ) 'aun cuando fuera posible impugnar los sucesivos nombramientos y no esperar a su finalización, nada impide que esa impugnación de los sucesivos nombramientos se reserve para el momento del cese sin que postergarlo a ese momento final de la vida del contrato se deba interpretar como consentimiento con la naturaleza temporal del contrato del contrato, que no depende de la voluntad de las partes sino de las funciones o tareas desempeñadas, ni con el fraude o abuso de derecho cometidos, que están prohibidos por el ordenamiento jurídico por su carácter imperativo sin posibilidad alguna de disposición por las partes. Por tanto tratándose de un supuesto de nulidad del contrato por su carácter fraudulento, contrario a derecho y constitutivo de desviación de poder ( arts.62 , 63 de la Ley 30/92 y 70.2 de la Ley 29/98 ), la solución es que tal vicio no quede sanado por el consentimiento del perjudicado, debiendo dar lugar a la estimación del recurso entablado con todas las consecuencias reparadoras en evitación de los daños causados y de restauración de la legalidad infringida'. Otra cuestión diferente es determinar en qué momento se revela que el nombramiento responde más a cubrir una necesidad estructural que salvar una coyuntura.



CUARTO.- En el segundo de los motivos del recurso alega la recurrente la improcedencia del reconocimiento del derecho a indemnización e infracción del art.71 LRJCA , pues la propia sentencia admite que la demandante se benefició de un nombramiento como eventual que no le correspondería como interina; que no existe daño alguno sine beneficio; y, finalmente, que la sentencia difiere a la ejecución de sentencia la prueba de los daños mismos, sus bases y cuantificación.

El motivo prospera. Como indica el recurrente, la propia sentencia que recurre no fija realmente cual ha sido el daño y perjuicio que se pretende resarcir y cuya determinación se deja para ejecución de sentencia.

Se admite en el FD 6º que la demandante se benefició por el anómalo actuar de la administración al haber desempeñado un puesto que, de haberse aplicado estrictamente la ley, no hubiera podido beneficiarse; y seguidamente condena a la administración a indemnizarle los daños y perjuicios que resultan desconocidos en su origen, naturaleza y entidad misma. No es tanto que no se haya practicado prueba sobre la cuantificación de los daños y perjuicios; la cuestión es que establecido un beneficio de la demandante no se acredita la existencia misma del perjuicio cuya indemnización se impone.



QUINTO.- Procede estimar parcialmente el recurso, revocando la sentencia apelada, estimando entonces parcialmente el recurso contencioso administrativo para dejar sin efecto el ordinal 2 del Fallo. Por cuanto que no procede condenar al SESCAM al pago de unos daños y perjuicios cuya existencia no se ha determinado; sin costas en este recurso de apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM) contra a la Sentencia de 25 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Ciudad Real , dictada en el Procedimiento Abreviado 36/2017, que revocamos parcialmente dejando sin efecto el ordinal 2 del FALLO.

2.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas procesales en esta instancia.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Escribano Gómez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.