Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1008/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 361/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1008/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA.
R. APELACIÓN Nº 361/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional Primera
___________________________________
En la ciudad de Málaga, a 31 de mayo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados
al margen, el recurso de apelación nº 361/2017, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella,
representado por Dª Amalia Chacón Aguilar , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº2 de los de Málaga, con fecha 22 de diciembre de 2016 , de 2016 , figurando como parte
apelada D. Nazario representado por Dª Nanda Berjano Albert .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Con fecha 22 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga se dictó Sentencia en los autos de procedimiento para la protección de derechos fundamentales nº 407/2016 por la que vino a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Nazario frente a la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Marbella respecto de la solicitud de acceso y copia del expediente sobre cena con coctail de presentación de Marbella el 19 de febrero de 2016 con motivo de FITUR 2016.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial Dª Amalia Chacón Aguilar, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero .- La representación procesal de D. Nazario y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso de apelación presentado por el Excmo. Ayuntamiento demandado oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto.

Quinto .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta misma Sala.

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada , con fecha 22 de diciembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº de Málaga en los autos de procedimiento para la protección de derechos fundamentales nº 407/2016, en los que se venía a impugnar, según se expone en la resolución apelada, la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Marbella respecto de la solicitud de documentación o información presentada el 2 de febrero de 2016 sobre 'la cena con cóctel de presentación de Marbella el 19 de febrero de 2016 con motivo de FITUR 2016' La Sentencia recurrida ante esta Sala estima el recurso y declara, en su consecuencia, vulnerado el derecho fundamental del Concejal demandante de acceso a la información, integrante del reconocido en el artículo 23 de la Constitución española , entendiendo, que no concurría la extemporaneidad alegada por la Administración Local y en cuanto al fondo concluyendo que teniendo en cuenta que la documentación fue solicitada por el, hoy apelado, con la finalidad de cumplir con su obligación de controlar y fiscalizar la actividad municipal y por tanto encuadrable en el artículo 77 de la Ley de Bases , al no facilitar el acceso a la documentación requerida el Ayuntamiento incurrió en una vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Constitución Española Segundo .- Hemos de abordar, el primero de los argumentos esgrimidos por la parte apelante contra la sentencia de instancia concretamente el relativo a la desestimación, a su entender indebidamente, la causa de inadmisibilidad opuesta en el escrito de contestación, al ser extemporáneo el recurso y como resulta de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley jurisdiccional , en relación con el artículo 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre y con el artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , al ser el plazo para la interposición del recurso de diez días a contar desde que transcurra el plazo para resolver, sin más trámites, que en este caso expiró el 7 de febrero de 2016, en tanto que el recurso se presentó el 18 de marzo de 2016 rebasado en exceso el plazo y que, confrontando la petición real articulada por el recurrente con el contenido jurisprudencialmente conferido al derecho invocado, no existe vulneración del derecho de información consagrado en el artículo 23 de la Constitución , el cual no contempla la respuesta a preguntas o la elaboración de informes, petición realmente solicitada por el recurrente.

Tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal, en sus respectivos escritos de oposición, instaron la confirmación de la Sentencia apelada, en síntesis, por no ser dable apreciar la extemporaneidad del recurso en supuestos de hecho como el aquí concurrente y haber provocado la inactividad de la Administración -que es lo que debe tenerse, en puridad, como impugnado en la instancia- una vulneración del derecho fundamental a la participación que consagra el artículo 23 de la Constitución española , sin poder sostenerse que tal derecho quede restituido por la ficción de un silencio positivo, máxime cuando el silencio no ha conllevado el efectivo cumplimiento de lo debido.

Debiendo al respecto señalar que esta Sala ya se ha pronunciado en supuesto idéntico al que nos ocupa ( sentencia dictada en el recurso 64/2017 ) en el sentido de declarar la no existencia de extemporaneidad en la interposición del recurso en base a los siguientes motivos que pasamos a reproducir: ' La circunstancia de no haberse entablado, en puridad, el recurso contra acto administrativo alguno presunto o por silencio -ya positivo, ya negativo- veda de todo punto la posibilidad de reputar extemporáneo el recurso en los términos en que ha planteado la apelante la referida causa de inadmisibilidad tanto en la primera como en esta segunda instancia.

Pero es que, aún de entender que el recurso fue entablado contra la desestimación de la solicitud de información por el mecanismo del silencio administrativo se opondría a la inadmisibilidad del recurso postulada por la aquí apelante la consolidada doctrina del Tribunal Supremo y del Constitucional que excluye la posibilidad de apreciar la extemporaneidad en aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la Administración incumple la obligación de resolver que le impone la normativa aplicable.

Así, la STC 59/2009, de 9 de marzo , vierte al respecto los siguientes razonamientos: ' Sobre el control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados, existe ya una consolidada doctrina de este Tribunal, que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero , y que confirman y resumen, entre otras, las más recientes SSTC 14/2006, de 16 de enero , 186/2006, de 19 de junio , 32/2007, de 12 de febrero , 64/2007, de 27 de marzo , 3/2008, de 21 de enero , y 106/2008, de 15 de septiembre . Conforme a esta doctrina constitucional, que comienza por subrayar que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, hemos declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos.

Bajo estas premisas hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art.

24.1 CE -, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar con todos los requisitos legales la correspondiente resolución expresa.

(...). La aplicación de esta doctrina constitucional al presente caso conduce al otorgamiento del amparo interesado, habida cuenta que la interpretación que defiende la Sentencia recurrida, imponiendo a la demandante la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de su solicitud de 10 de agosto de 2001 dentro del plazo que establece del art. 46.1 LJCA , so pena en otro caso de incurrir en extemporaneidad, supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente, según acabamos de recordar, con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE en su vertiente de acceso a la jurisdicción '.

Dicha doctrina se reitera en la más reciente STC 52/2014, de 10 de abril , citada por el Juez a quo en la Sentencia apelada, en la que se incide, asimismo, en la relevancia de la reforma operada en la institución del silencio administrativo por la Ley 4/1999, de 13 de enero y en la consideración de que habiendo dejado de tener el silencio administrativo negativo la formal consideración de acto presunto para pasar a constituir una mera ficción legal tras la referida reforma, el plazo a que hace mención el artículo 46.1, en su segundo inciso, de la Ley jurisdiccional solo cabe entenderlo referido a aquellos supuestos en los que, por ser el silencio de sentido estimatorio, puede hablarse, en puridad, de acto presunto, deviniendo ya inaplicable el plazo de caducidad previsto en el inciso legal cuestionado a la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio.

El Tribunal Supremo se pronuncia en similar sentido [por todas SSTS 12 diciembre 2011 (casación 824/2008 ) y 23 julio 2012 (casación en interés de ley 80/2010)], debiendo notarse que si la doctrina jurisprudencial que ha quedado anteriormente expuesta viene referida al plazo que para la interposición del recurso contencioso administrativo contempla el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el Tribunal Supremo también la ha aplicado al procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales de la persona que, como sabemos, cuenta con plazo específico de interposición (artículo 115) en Sentencias de 17 de febrero de 2010 (casación 1212/2008 ) -que reproduce, precisamente, el texto de la STC 59/2009 anteriormente transcrita- y 29 de septiembre de 2015 (casación 3467/2014).

Sexto .- Contemplada la causa de inadmisibilidad opuesta por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella desde la perspectiva de lo que se ha considerado como actuación impugnada, propiamente dicha (la inactividad administrativa) tampoco podría concluirse en la extemporaneidad del recurso, no ya solo por consideraciones similares a las que llevan a excluir la exigibilidad del plazo para recurrir en los supuestos en los que opera el instituto del silencio administrativo sino también por no existir solicitud alguna de ejecución a partir de la cual pueda comenzar el cómputo del plazo a que hace mención el artículo 115.1 de la Ley jurisdiccional .' Tercero - Pues bien, partiendo de lo anterior, resta por analizar la cuestión de fondo suscitada y, al respecto, baste para desechar la queja de la Administración apelante la consideración de que no nos encontramos ante una denegación de la petición de información justificada o no por las circunstancias expuestas en el escrito de recurso sino ante una estimación por silencio de una petición de información y cuya debida ejecución se pretende en vía judicial, ante la inactividad de la Administración Pública competente, por lo que huelga entrar ahora en la pertinencia o no de los motivos que amparaban una denegación que, de existir y ser suficientemente relevantes, hubieron de ponerse de manifiesto en resolución denegatoria expresa.

Por lo demás esta Sala asume y hace suyas las consideraciones vertidas por el Juez a quo que , tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de la normativa y doctrina jurisprudencial concernientes al derecho de información que consagra el artículo 23 de la Constitución española , pone de manifiesto en el fundamento de derecho décimo de la resolución recurrida que, existiendo acto firme y ejecutivo por el que se accedía a lo solicitado por el Concejal recurrente, la Administración demandada estaba obligada a facilitar el acceso a dicha información sin haberlo verificado a la fecha en que el recurso fue entablado y proporcionando una mera respuesta vaga y genérica con posterioridad a esa fecha lo que, desde luego, no puede suponer una completa y adecuada ejecución del acto presunto estimatorio, con la consecuente vulneración del derecho fundamental concernido.

Cuarto .- Resultando de todo lo anterior evidenciada la improcedencia de que el recurso de apelación pueda tener favorable acogida lo que determina que las costas procesales de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional habrán de ser satisfechas por la parte apelante.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Amalia Chacón Aguilar, en la representación acreditada, contra la Sentencia dictada , con fecha 22 de diciembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Málaga . Con imposición de las costas procesales de esta instancia la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.