Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1008/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 568/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0009566
Procedimiento Ordinario 568/2017
Demandante: D./Dña. Víctor
PROCURADOR D./Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1008/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 568/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª Paloma Gómez del Yerro Valdés, en nombre y representación de D. Víctor , contra la Resolución
de 11 de abril de 2017, del Consulado General de España en Nador (Marruecos), desestimatoria del recurso
de reposición formulado contra la anterior Resolución de 2 de marzo de 2017, del mismo Consulado General
citado, por la que se denegó el visado tipo C, de estancia de corta duración, solicitado por el recurrente.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO.- Denegado el recibimiento a prueba del proceso por Auto de 27 de septiembre de 2018, se declaró a continuación el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 11 de abril de 2017, del Consulado General de España en Nador (Marruecos), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 2 de marzo de 2017, del mismo órgano citado, por la que se denegó el visado tipo C, de estancia de corta duración, solicitado por el recurrente.

La Administración demandada expresó así los motivos de la denegación del visado: 'La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

No se ha establecido la intención de abandonar el territorio de los Estados Miembros antes de la expiración del visado'.



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare que la resolución recurrida no es conforme a Derecho y que es procedente conceder al solicitante el visado de corta duración del que aquí se trata.; todo ello con condena en costas a la demandada. En apoyo de tales pretensiones la parte actora articula un primer motivo de impugnación basado en la falta de motivación de la resolución impugnada, y otro más en el que afirma que reúne todos los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado teniendo en cuenta que trabaja como sastre en su país de origen y que dispone de medios económicos para sufragar los gastos de estancia en España.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación, de todo lo cual queda literal constancia en autos teniéndose así por reproducido en este punto.



TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución, confirmada en reposición, que denegó al recurrente el visado tipo C, de estancia de corta duración, que solicitó ante el Consulado General de España en Nador.

Con la relevancia que después se dirá, convendrá reseñar ahora los hechos que han quedado acreditados a través del expediente administrativo, pues en el proceso no se llegó a practicar prueba alguna: 1º) Con fecha 2 de marzo de 2017, el ahora demandante, nacional de Marruecos, nacido el NUM000 de 1993 y de estado civil 'soltero', formuló una solicitud de visado de estancia de corta duración para permanecer en España por un periodo de 20 días, comenzando el 10 de marzo de 2017 2º) En la solicitud de visado, el demandante declaró que su profesión es 'Sastre' y que el motivo de la estancia en España era 'Turismo'.

3º) Junto con la solicitud, acompañó el interesado los documentos siguientes: Seguro de asistencia en viaje Certificado de profesión expedido el 7 de febrero de 2017 por el Presidente de la Cámara de Artesanía Oriental, haciendo constar que el interesado ejerce la profesión de Sastre.

Carnet Profesional del recurrente, fechado en 2016.

Certificado de cuenta en el Banque Populaire de Nador Al Hoceima, acreditativo de la titularidad por el recurrente de una cuenta bancaria que el 7 de febrero de 2017, arrojaba un saldo de 54.238,15 Dirhams.

Pasaporte marroquí del ahora demandante con validez desde el 16 de noviembre de 2017 al 16 de noviembre de 2021.



CUARTO.- Centrados del modo expuesto los términos en que se ha desenvuelto el presente debate procesal, procede entrar a resolver el motivo único de impugnación en el que se basa la demanda, relativo, como se dijo, a la indefensión que le habría causado la que considera el recurrente falta de motivación de la resolución recurrida.

En este punto, no estará de más recordar que, como esta Sala viene reiteradamente razonando en asuntos similares, la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclamaba el antiguo artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así lo proclama ahora el artículo 35 de la vigente Ley 30/2015, de 1 de octubre, y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [por todas, la STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004)].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE- ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, ( Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002.

Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C- 367/95) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control.

La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en la que justifica la proscripción del efecto de indefensión, sosteniendo que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por ello, conforme a esta doctrina, no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, tal indefensión material, la única relevante desde un punto de vista constitucional, no puede apreciarse por cuanto, aun de modo escueto, la Administración demandada dio a conocer al interesado el motivo por los que había resuelto denegar el visado, siendo cuestión distinta que aquél los compartiera o no, y que dicha causa de denegación puedan o no entenderse ajustada a la realidad de los supuestos en cuestión y, por tanto, razonables desde el punto de vista de la discrecionalidad con la que la demandada está habilitada por el ordenamiento jurídico para actuar los procedimientos como el que aquí nos ocupa.

Además, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, las SSTSJM de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013) y 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013)] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.



QUINTO.- El rechazo del motivo impugnatorio principal articulado en el escrito rector puede ya conducir a la desestimación del presente recurso; una conclusión que encuentra además amparo en lo que ahora se pasa a razonar en relación con la falta de acreditación de los requisitos necesarios para la obtención del visado del que aquí se trata.

Ha de recordarse que el artículo 8 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que 1. Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada y estancia en España.

Los funcionarios responsables del control de entrada en función, entre otras circunstancias, del motivo y duración del viaje podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud de la razón de entrada invocada.

Los extranjeros que soliciten la entrada, para justificar la verosimilitud del motivo invocado, podrán presentar cualquier documento o medio de prueba que, a su juicio, justifique los motivos de entrada manifestados.

2. A estos efectos, podrá exigirse la presentación, entre otros, de los siguientes documentos: En relación con cualquiera de los motivos de solicitud de entrada y estancia previstos en este apartado, billete de vuelta o de circuito turístico. (...).

b) Además, para los viajes de carácter turístico o privado, alternativamente: 1.º Documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero: bien emitido por el establecimiento de hospedaje o bien consistente en carta de invitación de un particular, expedida en los términos fijados mediante Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración, cuyo contenido habrá de responder exclusivamente a que quede constancia de la existencia de hospedaje cierto a disposición del extranjero.

En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el documento justificativo de la existencia de lugar de hospedaje a disposición del extranjero contendrá la información relativa a si el alojamiento supone o no la cobertura de toda o parte de su manutención.

2.º Confirmación de la reserva de un viaje organizado'.

En relación con lo anterior, el artículo 29 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre'.

Por su parte, el artículo 30 de la misma disposición que se acaba de citar, después de establecer que el procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes se regula por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, añade en su apartado 2 que 'En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento'.

Junto a lo anterior, ha de tenerse presente también lo razonado y resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-84/12) en la que dejó dicho en los apartados 1 y 2 de su Fallo lo siguiente: ' 1.- Los artículos 23, apartado 4, 32, apartado 1, y 35, apartado 6, del Reglamento (CE) no 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), deben interpretarse en el sentido de que, al término del examen de una solicitud de visado uniforme, las autoridades competentes de un Estado miembro sólo podrán denegar la expedición de dicho visado al solicitante en el caso de que pueda invocarse contra éste alguno de los motivos de denegación de visado enumerados en esas disposiciones. En su examen de dicha solicitud, estas autoridades disponen de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a las condiciones de aplicación de tales disposiciones y a la evaluación de los hechos pertinentes, a fin de determinar si puede invocarse contra el solicitante alguno de esos motivos de denegación de visado.

2.- El artículo 32, apartado 1, del Reglamento no 810/2009, puesto en relación con el artículo 21, apartado 1, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que la obligación de las autoridades competentes de un Estado miembro de expedir un visado uniforme está supeditada al requisito de que no existan dudas razonables acerca de la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado, habida cuenta de la situación general del país de residencia del solicitante y de las características específicas de este último, determinadas teniendo en cuenta la información aportada por él'.

En este caso, las dudas razonables expresadas por la resolución recurrida se basan en los motivos de denegación a los que ya se ha hecho referencia y frente a los cuales ninguna actividad probatoria se ha llevado a cabo.

El recurrente declaró en su solicitud de visado que la finalidad de la estancia en España es meramente turística y, sin embargo, nada ha acreditado al respecto pues no consta siquiera reserva alguna de alojamiento para el periodo de estancia previsto (que, dicho sea de paso también es confuso porque se dijo 20 días y las fechas consignadas luego indican tan sólo 10 días de estancia), no constando tampoco ninguna carta de invitación que, conforme al modelo oficial, pudiera haber sido cursada por algún familiar residente en territorio español o, incluso, por algún amigo. Y todo ello pese a que en la solicitud de visado habría hecho constar que se alojaría, entrando en España por Melilla, en un hotel de Viladecans (Barcelona).

Junto a lo anterior, que permite poner en duda la fiabilidad sobre el propósito y las condiciones de estancia previstas, tampoco se puede considerar acreditado que la intención de volver al país de origen ante de la expiración del visado se haya acreditado fuera de toda duda. Ello es así porque ni consta el itinerario previsto desde Melilla hasta Barcelona ni, menos aún, el modo en que tendría pensado volver desde esta última ciudad hasta Marruecos, teniendo en cuenta que no ha aportado para ninguno de los casos ni billetes para cualquier medio de transporte, ni siquiera las reservas para las fechas previstas de viaje. Y todo ello considerando que, más allá de la acreditación de la profesión de sastre que tiene, ninguna constancia hay de cualquier vínculo de naturaleza laboral para el ejercicio de tal profesional, tampoco de naturaleza familiar o social que permitieran deducir una situación de arraigo de esta índole que permitiera constatar la intención de volver al país de origen tras la expiración del visado; lo que razonablemente, por lo dicho, la Administración demandada ha dudado.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado procede el rechazo de las pretensiones ejercitadas en la demanda y, con ello, la desestimación del presente recurso.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 568/2017, interpuesto por la representación procesal de D. Víctor , contra la Resolución de 11 de abril de 2017, del Consulado General de España en Nador (Marruecos), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 2 de marzo de 2017, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado tipo C, de estancia de corta duración, solicitado por el recurrente.

2.- Con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0568-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0568-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ