Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1008/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2081/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Apelación 2081/2019

Recurso 30/19 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz

SENTENCIA

Ilma.Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Roberto Iriarte Miguel

Don Pedro Luis Roás Martín

En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso de apelación formulado por Excmo. Ayuntamiento de Cádiz,representado por el Sr. Letrado municipal DON RAFAEL RUEDA CEBADA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de Cádiz de fecha de 9 de mayo de 2019, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 30/2019, que estimaba el recurso contencioso-administrativo formulado frente al Decreto dictado en fecha 26 de octubre de 2018 por el Iltmo. Sr. Teniente de Alcalde Delegado de Personal del Ayuntamiento de Cádiz por el que se acordaba: 'De conformidad con los antecedentes, DESESTIMAR la solicitud de certificación de acto estimatorio producido por silencio presunto en relación con su reclamación de abono de la cantidad correspondiente al concepto de trabajo rotatorio habitual en domingo y festivos (punto 5º del Anexo 3 del vigente ARCTF), con carácter retroactivo desde 2007 presentado por Don Sebastián' y acordaba la pretensión formulada en escrito de fecha 31 de marzo de 2017 solicitando el concepto de trabajo rotatorio habitual en domingos y festivos con efectos retroactivos desde que fuera aprobado dicho Acuerdo en el año 2007; habiéndose formalizado oposición por parte deDON Sebastián,asistido por el Sr. Letrado DON LUIS-ALBERTO VELASCO SÁNCHEZ. Es ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Cádiz se dictó sentencia en el recurso 30/19.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la demandada se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la demandada su apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de Cádiz de fecha de 9 de mayo de 2019, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 30/2019, que estimaba el recurso contencioso-administrativo formulado frente al Decreto dictado en fecha 26 de octubre de 2018 por el Iltmo. Sr. Teniente de Alcalde Delegado de Personal del Ayuntamiento de Cádiz por el que se acordaba: 'De conformidad con los antecedentes, DESESTIMAR la solicitud de certificación de acto estimatorio producido por silencio presunto en relación con su reclamación de abono de la cantidad correspondiente al concepto de trabajo rotatorio habitual en domingo y festivos (punto 5º del Anexo 3 del vigente ARCTF), con carácter retroactivo desde 2007 presentado por Don Sebastián' y acordaba la pretensión formulada en escrito de fecha 31 de marzo de 2017 solicitando el concepto de trabajo rotatorio habitual en domingos y festivos con efectos retroactivos desde que fuera aprobado dicho Acuerdo en el año 2007.

SEGUNDO.- Exponía la recurrente en su demanda que su jornada de trabajo se desarrolla bajo el sistema denominado ' 6x4' que supone turnos rotatorios durante seis días (dos días en turno de mañana, dos días en turno de tarde y dos días en turno de noche) y descanso los cuatro días siguientes. Entró a prestar servicios como funcionario del Ayuntamiento de Cádiz en junio de 2006, sin que en ningún momento haya recibido retribución alguna por la realización de este sistema de trabajo. Con fecha 31 de mayo de 2017, presentó escrito en el que interesaba que le fuera abonada la cantidad correspondiente al concepto de trabajo rotatorio habitual en domingos y festivos con efectos retroactivos desde que fuera aprobado el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los funcionarios en el año 2007. Transcurrido más de año y medio sin obtener respuesta y resolución al anterior escrito y petición, el 15 de octubre de 2018, presentó nuevo escrito ante el Ayuntamiento interesando que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, le fuera expedida y entregada certificación acreditativa del silencio administrativo estimatorio de la pretensión de abonarle la cantidad correspondiente al concepto de trabajo rotatorio habitual en domingos y festivos.

Impugnaba en primer término, que el Decreto recurrido desestimaba la petición formulada a fin de que le fuera abonada la cantidad correspondiente por el anterior concepto de trabajo rotatorio y que lo hiciere además en la medida que estimaba que no se ha producido el silencio administrativo en sentido estimatorio.

Sobre este aspecto de la demanda, la sentencia de instancia reconoce que se trata de un cuestión que ha merecido pronunciamientos contradictorios de diferentes órganos jurisdiccionales, si bien concluye que se debe estar al criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia 536/2007 que sobre la cuestión determinaba expresamente ' Bajo estas premisas, no es posible compartir la conclusión sustentada por la Administración apelante, conforme a la cual bastaría el incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de adaptación establecida en el apartado segundo de la disposición adicional segunda de la Ley 4/99 para soslayar 'sine die' el claro contenido que recoge el artículo 43.2 de la Ley 30/92 conforme a la reforma introducida por aquélla. A juicio de esta Sala, por tanto, el transcurso de los dos años previstos en la disposición adicional tantas veces citada determina que haya de entender definitivamente derogadas cuantas normas reglamentarias contengan una solución distinta a la prevista en la Ley 4/99 en base al principio de jerarquía normativa. La consecuencia para el caso que nos ocupa es, por tanto, que la Administración no puede oponer el sentido negativo del silencio que recogía el R.D. 1777/94 , siendo de aplicación, a falta de norma con rango de ley formal que disponga lo contrario, el artículo 43.2 de la Ley 30/92 , conforme al cual la solicitud formulada ante la Administración fue estimada al transcurrir el plazo máximo para resolver, cuestión esta última no discutida por ninguna de las partes en el litigio.'.

Se deja por lo demás constancia de que el Tribunal Supremo ha venido a admitir un recurso de casación sobre dicha controversia, en virtud de auto de fecha 6 de marzo de 2017, por presentar interés casacional. Y, resuelve finalmente que se debe dar sentido positivo al silencio de conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y estimarse el recurso formulado. En este sentido se considera que la solicitud del interesado orientada a obtener al reconocimiento del complemento inicia un procedimiento administrativo dirigido a tal fin y por ello se entiende aplicable los efectos del silencio del citado precepto.

TERCERO.- El citado ATS planteaba la siguiente cuestión de interés casacional: ' A) Cuál es el régimen jurídico del silencio administrativo ante una solicitud deducida por un funcionario, de obtener un determinado puesto de trabajo en comisión de servicios. Y B) Si el artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994 , se encuentra en vigor.' En el supuesto al que se refiere atiende a la solicitud de obtención de un determinado puesto en comisión de servicios o, en su caso, del reconocimiento del derecho a percibir las retribuciones correspondientes a dicho puesto si acreditara el efectivo desempeño de tales funciones.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 6 de noviembre de 2018, resolviendo dicha cuestión. Y, se dice, '(...) Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó: ' la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:

[...]

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...]

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'

Por ello en el FJ Octavo responde 'que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.'

También la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016 explicita que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado.(...)'. Y, acerca de la vigencia del RD 1777/94, art. 2. K ), '(...) Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil ).

Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Bajo ese proceloso título legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 así como su vigencia.

'Artículo 26. Sentido positivo del silencio administrativo.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

En el Anexo I indica una relación de procedimientos administrativos con silencio negativo que pasa a positivo entre los que se incluyen la permuta art. 2e) del RD 1777/1994 y la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género, art. 2 h) y k).

Ninguna duda, ofrece, pues la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género por razón de la modificación operada por el RD Ley 8/2011.(...)'. Se fija por lo tanto la siguiente doctrina casacional, '(...)En respuesta al ATS de 6 de marzo de 2017 se indica que no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio en el que rige el silencio negativo cuando no hay respuesta expresa.

Debe adicionarse que ninguna norma ha derogado expresamente el RD 1777/1994 ni tampoco se colige su derogación por ser contrario a norma de superior rango salvo en los puntos expresados por el RD Ley 8/2011 que no conciernen al apartado k) salvo en funcionaria víctima de violencia de género.(...)'.

A tenor de estas consideraciones, el primer motivo del recurso de apelación debe ser estimado, pues, tratándose la solicitud formulada de una mera solicitud no referida a un procedimiento administrativo previsto normativamente, no procede reconocer que la falta de notificación de resolución expresa a la anterior tenga una efecto estimatorio. No procede por lo tanto estimar la pretensión de la recurrente por silencio administrativo.

CUARTO.- En lo demás, no cabe en primer término compartir el óbice que opone la demandada en su apelación a la procedencia de la pretensión deducida. Esto es, la circunstancia relativa a que el recurso contencioso-administrativo se dirija frente a la desestimación del escrito presentado el 15 de octubre de 2018 ante el Ayuntamiento interesando que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, le fuera expedida y entregada certificación acreditativa del silencio administrativo estimatorio de la pretensión de abono de la cantidad descrita, no puede impedir el reconocimiento del derecho del recurrente a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de esta última pretensión, a la que alcanza sin duda el objeto del presente recurso.

Como se expone en la oposición al recurso de apelación, consta la presentación previa en fecha 31 de marzo de 2017 de solicitud ante el Ayuntamiento en virtud de la que se solicitaba el abono de la referida cantidad; y, transcurrido el tiempo sin obtener notificación de resolución expresa, se presentó el anterior escrito en fecha 15 de octubre de 2018. En contestación a este último, se dicta el Decreto de 26 de octubre de 2018, frente al que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo, y que resolvía desestimar la petición formulada, en primer lugar, por entender que, aun cuando efectivamente se ha producido el silencio administrativo, el sentido del mismo ha de ser negativo y, seguidamente, entra a resolver sobre el fondo del asunto, considerando que no se ha producido lesión del principio de igualdad retributiva y, en consecuencia, no procede el abono de las cantidades reclamadas.

Por lo tanto, este último aspecto forma igualmente parte del Decreto y constituye sin duda un pronunciamiento que tiende a resolver expresamente la petición de abono de las cantidades que el recurrente estimaba adeudadas, y que articuló ya a partir del primer escrito presentado en el mes de marzo de 2017. Por lo tanto, al formar parte de los pronunciamientos contenidos en el Decreto impugnado, no puede apreciarse obstáculo formal alguno a la procedencia de entrar en el análisis de su conformidad a derecho.

No obstante, sobre este último extremo es preciso dar la razón a la demandada, pues el punto 5º del Anexo 3, del vigente Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los funcionarios, a cuyo amparo articula la recurrente su pretensión, se incluye dentro del citado Anexo, que se refiere exclusivamente a las ' Condiciones específicas de la Policía Local', de modo que no puede resultar aplicable a un personal que desempeña funciones sustancialmente diversas, aún cuando coincidan en los horarios o turnos rotatorios, como en el caso de los auxiliares de policía, grupo al que pertenece el recurrente. Ilustra la demandada el anterior razonamiento con una significativa referencia a la Relación de Puestos de Trabajo actualmente vigente -folios 7 a 9 del expediente administrativo-, en la que dentro de la categoría 'Servicios Especiales' incluye dos subcategorías 'Auxiliar de Policía' y 'Policía Local', como diferentes, por lo que con arreglo al tenor del referido Anexo del acuerdo, aquel concepto retributivo únicamente resultaría aplicable a la subcategoría para la que se hallaba expresamente contemplado. Coadyuva precisamente a la anterior conclusión, la expresa aprobación por el Ayuntamiento de un concepto análogo a partir de la sesión celebrada en la Comisión Paritaria de Funcionarios del Ayuntamiento de Cádiz 8 de febrero de 2019, que había acordado abonar dicha retribución a los Auxiliares de Comunicación de la Policía Local, si bien sólo desde marzo de 2018. Por todo ello, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimarel recurso de apelación interpuesto por RAFAEL RUEDA CEBADA, Letrado Municipal, actuando en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de Cádiz de fecha de 9 de mayo de 2019, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 30/2019; que revocamos y, en su lugar, desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.