Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10095/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 103/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10095/2018
Recurso Apelación núm. 103 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 95
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 103/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Higinio ,
representado por la Procuradora Sra. Elbal Muñoz y con la asistencia del Letrado D. David Medrano Córcoles,
contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , que ha actuado con la representación y defensa del
señor Abogado del Estado, sobre EXTRANJERÍA ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino
Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Albacete, de fecha 22 de diciembre de 2016 en procedimiento abreviado número 262/2016.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente a sentencia de Juzgado de lo Contencioso - administrativo número1 de Albacete , de fecha 22 de diciembre de 2016 en procedimiento abreviado número 262/2016 . El fallo de la sentencia desestima el recurso contencioso planteado frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 20 de julio de 2016, expediente número NUM000 , que deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión a don Higinio , declarando que las mencionadas resoluciones son conformes a derecho y condenando a la parte actora al abono de las costas causadas con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

La sentencia apelada explica, refiriéndose a lo expuesto en la demanda, que el apelante solicitó, en fecha 18/02/2016 , la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, en calidad de hijo del ciudadano de nacionalidad española don Nemesio que afirma ser su padre; que dado el desconocimiento de la fecha de entrada en España por parte del menor ( en aquel momento) se solicita de la Brigada de extranjería y fronteras que se haga la correspondiente investigación respecto a la documentación aportada y a la relación paterno filial entre el solicitante y quien afirma ser su padre; que se recibe el correspondiente informe y se solicita el consentimiento a quien aparece como padre para coger muestras de ADN a fin de que quede acreditada la relación paterno filial alegada, negándose este último.

Expone también que la resolución de 20 de julio de 2016 deniega la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión al entender que no queda acreditada la relación paterno filial entre el solicitante y quien afirma ser su padre, por lo que no concurren los requisitos previstos en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 para conceder tal autorización de residencia.

Delimita la sentencia el alcance de la controversia indicando que el objeto de la misma es determinar si el recurrente tenía derecho o no a obtener la tarjeta de residencia solicitada, conforme a lo previsto en el artículo 2 d del citado Real Decreto 240/2007 . Se refiere igualmente a la Directiva 38/2004, a la Recomendación número 9 relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptada por la Asamblea General de Estrasburgo de 17 de marzo de 2005 , así como a la Disposición Adicional 10ª del Reglamento ( real decreto 557/2011 ), para concluir que en el supuesto que examinamos consta en el expediente administrativo que el supuesto padre se negó a realizar las pruebas de ADN. 'Por tanto no hay prueba que recoja con claridad y contundencia la conclusión de que dicho menor es hijo biológico del reagrúpante'. Hace igualmente referencia a que la práctica de esas pruebas estaba motivada por la forma de inscribirse el reconocimiento de paternidad en Senegal en el que sólo se efectúa una mera declaración de quienes lo instan y sin necesidad de otra documentación; a que el interesado aceptó voluntariamente hacerse esas pruebas y el supuesto padre no y, finalmente, a que esa prueba de ADN 'es un medio adecuado de determinar una paternidad, siendo la única prueba científica frente a una inscripción de reconocimiento que sólo se practica con base a una mera declaración de quien la insta, procediendo en consecuencia desestimar el recurso planteado y declarar ajustado a derecho la resolución que se impugna'.

En el recurso de apelación se argumenta, como motivo de impugnación de la sentencia, que la misma incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas, y vulneración del artículo 16 de la C.E . Insiste en lo afirmado en la demanda, respecto a que se ha aportado un documento que reconoce sin lugar a dudas la filiación paternofilial, que ese certificado de nacimiento, que acredita que don Nemesio es padre del solicitante, y que conforme a lo indicado en la página web de la Subdelegación del Gobierno de Albacete, si concurre alguna duda respecto a la legalización por Oficina Consular de España de tal certificado, 'debió ponerse en contacto con el consulado correspondiente, en DIRECCION000 , a efectos de comprobar si fue legalizado o no el documento, pero lo que no puede hacerse es obligar a un ciudadano a someterse a pruebas invasivas como son la obtención de ADN para comprobar su filiación, ya que lo que se está valorando es la autenticidad del documento, no si es padre biológico o no'.

Cita y reproduce, a continuación, lo previsto en el artículo 323 y artículo 317 de la ley procesal civil , así como lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo número 452/2014 , para concluir, que si bien este caso concreto no se refiere a la determinación de la edad, sí sería extensible 'el hecho de que habiendo probado la eficacia de un documento público como es el certificado de nacimiento del Registro Civil de DIRECCION000 , debidamente legalizado por un funcionario público como es el Cónsul español en DIRECCION000 , que da fe de la autenticidad de dicho documento, es por ello que la Brigada de extranjería no debe acudir a pruebas invasivas como es la averiguación del ADN , cuando es tan simple como ponerse en contacto con el consulado español en DIRECCION000 y verificar el contenido de dicho certificado de nacimiento'. Expone, acto seguido, que así viene reflejado en la Recomendación número 9 que se transcribe la sentencia, y si bien admite que, junto a esa vía, existe otra, en caso de duda, que es la entrevista con el interesado y su progenitor, destaca que la sentencia incurre en error de valoración de la prueba puesto que, después de reproducir la Disposición Adicional 10ª del Reglamento, en su apartado 4, no otorga relevancia el hecho de que, conforme a esa norma, la entrevista debe hacerse por dos funcionarios y el intérprete, mientras que la entrevista que consta en los autos se realiza por un solo funcionario más el intérprete, por lo que entiende que esa prueba sería nula y ' haría que la resolución de la Subdelegación de Gobierno recurrido devengará nula también, porque deviene su resolución del resultado dicha prueba '.

Insiste en que la prueba de ADN no viene establecida en ningún artículo de nuestro ordenamiento jurídico ni en ninguna recomendación de la Unión Europea pues estamos debatiendo sobre la autenticidad del documento, para terminar afirmando que el progenitor del recurrente, musulmán, se negó a someterse a las pruebas de ADN porque iban en contra de su ideología, de su cultura y de su religión. Entiende que realizar esta prueba atenta su Derecho Fundamental recogido en el artículo 16 de la Constitución Española , pues dicha prueba atenta a su libertad ideológica y religiosa y vuelve a insistir en que le sorprende que el juzgador nos haya dado cuenta de que la entrevista se realizó en presencia de un solo funcionario y que también 'en nuestro Código Civil, en materia de paternidad, se dice que los hijos nacidos dentro del matrimonio, sean o no biológicos se presumen hijos, presunción de paternidad, por lo que la filiación del hijo nacido de matrimonio es un hecho natural reconocida por el derecho y amparado por la ley'.

Expone, por último, que la resolución impugnada se ha basado en una entrevista nula pues se ha realizado sin respetar la Disposición Adicional 10ª.4 del Reglamento de extranjería y además la investigación de la Brigada de extranjería está destinada a ver si el padre progenitor es buen padre o no, o si se preocupa de sus hijo menores, cuando lo que se está averiguando es si el documento es auténtico pues ' sea buen padre o no, el derecho de mi representado surge de la autenticidad del documento aportado que no de su padre sea buen padre o no '. Y también que 'el padre declara pública notoriamente que es quienes, es decir su padre, y que con ello según nuestro Código civil otorga al progenitor la paternidad del hijo menor de edad, y por lo tanto queda probada la relación paternofilial, y por tanto que cumple con los requisitos del Reglamento de extranjería para obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.



TERCERO .- El recurso de apelación no puede ser estimado, no siendo correcto el planteamiento de la problemática que se expone en el recurso de apelación. La problemática no queda reducida a si el documento aportado es auténtico. Lo que debe decidirse es si concurre la relación paternofilial (ser descendiente directo) entre quien solicita, al amparo de lo previsto en el artículo 2 c del Real Decreto 240/2007 , el permiso de residencia de ciudadano de la Unión Europea , y el concreto ciudadano de la Unión Europea que aparece identificado en la correspondiente solicitud como padre del solicitante.

La carga de la prueba de acreditar esa relación paternofilial le corresponde a quien solicita esa concreta modalidad de autorización de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, y, ciertamente, uno de los medios para acreditarla es el documento aportado, la certificación de nacimiento del solicitante, traducida y legalizada, que figura en el expediente administrativo. Ahora bien, la aportación de ese documento no determina necesariamente la concesión de la autorización sino que, como se ha hecho en el expediente administrativo, habrán de valorarse y tenerse en cuenta los demás datos y circunstancias de los que se tenga conocimiento a efectos de concluir si con la aportación de ese documento queda debidamente acreditada la relación paternofilial o, por el contrario, existen dudas sobre la concurrencia de la misma ( entre las concretas personas a las que se refiere la solicitud ), y por ello está justificado que se solicite a las mismas el sometimiento a pruebas de ADN , que permiten una acreditación cumplida y sin dudas de esa relación paternofilial, sin olvidar, que, en último término, a través de esas pruebas lo que se está tratando de acreditar es un dato o afirmación cuya carga de la prueba le corresponde al propio solicitante de la autorización.

Pues bien, del examen del expediente administrativo, y del contenido de la resolución que deniega la solicitud de tarjeta resulta que el razonamiento anteriormente transcrito aparece debidamente explicitado y apoyado en datos y circunstancias que el expediente refleja . En la solicitud se refleja que el solicitante afirma ser hijo de nacional español, don Nemesio y consta que obtuvo la nacionalidad por haber estado casado con ciudadana española con la que, se conoce , ha tenido una hija.

Pero igualmente resulta que con esa solicitud se aporta, además del certificado de nacimiento (emitido el 6 de noviembre de 2015, y en relación con el nacimiento ocurrido el día NUM001 /1998), un pasaporte del solicitante, menor en aquel momento, de la República de Senegal, en el que no figura sello de entrada.

Se aporta también un volante de empadronamiento, de padre e hijo, de 18/02/2016, en la misma fecha en la que se presenta la solicitud de autorización de residencia, y también documento de alta como autónomo (comercio al por menor, mercadillo) en Seguridad Social de quien afirma ser progenitor de fecha 01/02/2016.

Pues bien, la vista de esa documental 'y dado que se desconoce la fecha de entrada en España del interesado' es cuando surgen las dudas y se solicita, folio 33, el correspondiente informe a la Comisaría de policía, a efectos de ' comprobación de la filiación y examen de la documentación aportada al efecto'. Acto seguido consta en el expediente el resultado de esa actividad de comprobación, que se concreta en el acta de investigación, folio 35; acta de declaración del solicitante, folio 38 y siguientes, acta de declaración de quien afirma ser el progenitor, folio 41 y 42 y volante de empadronamiento del progenitor en la CALLE000 . Consta después el acta de consentimiento informado de toma de muestras biológicas, folios 44 y siguientes, en el que se describe la prueba, que consistirá en 'frotis bucal mediante dos hisopos de algodón' y también que el adulto no consiente que se proceda a la recogida de muestras biológicas ni las propias ni las del menor alegando que su religión no le permite realizar esas pruebas.

En el acta de investigación se expone que se realizó una llamada telefónica el padre, y éste indicó que el hijo no podía acudir puesto que estaba en Madrid con amigos. Se le pide el original del pasaporte, y se dice que el mismo se verificó por la policía científica que manifestó que 'parece ser bueno al reunir las condiciones de seguridad, si bien la foto del mismo está bastante difuminada, por lo que es complicado afirmar que se trata de la misma persona'. También que ante esas circunstancias 'es reseñado el menor por sí hubiese algún registro del mismo, con resultado negativo'. Se destaca también que del examen del certificado de empadronamiento resulta que se empadronaron los dos en ese domicilio ( CALLE000 ) el mismo día 18 de febrero, de la solicitud. También que se comprueba en situ la vivienda, y que no ven a los interesados, pero hablan con vecinos que les dicen que si viven africanos, pero no jóvenes. También que le abre la puerta otra persona, que, ha autorizado el empadronamiento del progenitor y también de otro ciudadano de Senegal, con dos hijos, que se encuentran en la misma situación de solicitud de residencia, y que preguntado por la situación da respuestas evasivas e incoherentes para finalmente manifestar que Nemesio ahora vive en la CALLE001 número NUM002 'sin aportar más datos', pero que 'va de vez en cuando al piso a dormir, y que su hijo va poco por allí'.

Se refleja después el resultado de la entrevista realizada al progenitor, informándoles que ha estado varios años viviendo en Senegal y que volvió a España el 15 de febrero de 2016; que estuvo casado con ciudadana nacional española, con la que tuvo una hija en el año 2008, que se encuentra tutelada por los servicios sociales . Se expone que no se hace cargo de ella, y no sabe en qué centro se encuentra internada.

También que resulta claramente anómalo que ahora pretenda vivir con un hijo que ha nacido en Senegal y que después ha estado en Italia y ha llegado a España en febrero de 2016. Se refleja también que, para verificar la declaración de Higinio se ha solicitado información a Italia sobre la entrada del menor, a través de DIRECCION001 , y de la posibilidad de que hubiera vivido con una tía en Italia, Marisa ,habiéndosele comunicado que ni el menor ni tampoco esa presunta tía figuran en la base de datos. Se detalla , por último, que en base a lo anterior, se comunicó a Fiscalía de Menores que se procedería a la recogida voluntaria de muestras biológicas al menor y al adulto con el fin de acreditar el vínculo paterno filial entre ellos; y también que acudieron los dos y que después de explicarles en qué consistía la toma biológica y la importancia de la misma para poder demostrar su vínculo familiar y así conseguir la residencia de familiar de ciudadano de la Unión del solicitante, se niega a realizar dicha prueba alegando que su religión no le permite realizarla y negándose a firmarla.

En acta de declaración del solicitante, Higinio , se expone que éste afirmó que entró en Italia, en patera, en el año 2014 y que allí se tomó su filiación, acudiendo al centro de internamiento su tía, que lo recogió y con la cual vivió en DIRECCION002 , que la tía tiene un restaurante en esa localidad pero no sabe el nombre y que el pasaporte le fue expedido por el consulado senegalés en DIRECCION003 y que tras dos años en Italia no ha tenido tiempo para aprender el italiano, viniendo a España hace cuatro meses.

En el acta de declaración del progenitor se refleja que se le preguntan cómo ha permitido que, siendo el residente legal, su hijo haya venido en patera, lo que manifiesta que él no quería que viniera sino que vino con otros amigos a Italia y también que su hijo entra y sale y se va a Madrid cuando quiere. Respeto a como obtuvo el pasaporte su hijo y al motivo por el cual no tiene sello de entrada, responde que cree que lo ha conseguido en DIRECCION003 a través de la embajada y, por último, respecto a la pregunta de cómo puede explicar que en el mismo domicilio vivan él y otra persona, también senegalés, con dos hijos nacidos en la misma zona de Senegal, en el mismo año, y que esos niños también han entrado en ambos casos ilegalmente y se han sacado sus respectivos pasaportes en diciembre de 2015 y se han empadronado en ese mismo domicilio en fechas muy próximas, sin que ninguno de los hijos viva allí habitualmente y esos dos hijos han solicitado tarjeta de familiar comunitario casi simultáneamente, responde que es una coincidencia y que hasta febrero no se conocían.

Pues bien, tras valorar el resultado de esta investigación , se dicta la resolución que se impugna, que refleja que el interesado basa su solicitud en ser descendiente de don Nemesio aportando para acreditar ese vínculo el certificado de inscripción de nacimiento de la República de Senegal, pero también haciendo referencia a que en el expediente consta el pasaporte del solicitante expedido el 14/12/2015 en Senegal en el que no figura ningún sello de entrada o salida. Se explica que fue a la vista de la documental aportada y dado que se desconoce la fecha de entrada en España del menor, cuando se solicita a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras la comprobación de la filiación y el examen de la documentación aportada en efecto. Se detalla el contenido de ese informe y del resultado de la investigación para la comprobación de la documental del menor solicitante y aclaración de las circunstancias en las que se produjo la entrada del menor en España así como la relación paternofilial con quien afirma ser su padre. Se concluye que la documentación aportada y los informes unidos al expediente dejan constancia de la imposibilidad de acreditar la relación paternofilial entre Higinio y Nemesio . En base a ello, en los fundamentos de derecho ,después de reproducir el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , apartado C se acaba diciendo que esas circunstancias no se cumplen en el presente caso , al no quedar acreditada la relación paterno-filial.

De lo expuesto concluimos que, como anticipamos, la problemática no se limita a determinar la autenticidad del documento aportado sino que se refiere o se extiende a la comprobación del dato realmente relevante que es el de la acreditación de la relación paternofilial entre quien solicita la autorización y quien se afirma ser progenitor, lo que a su vez comprende la correcta identificación de esas personas. Sin esfuerzo alguno se aprecia que concurrían circunstancias que justificaban la duda sobre esos datos relevantes a efectos de conceder la autorización solicitada y que se referían a la propia identidad del solicitante, la forma en la que había entrado en España y también a su relación o vínculo paternofilial con quien se afirmaba ser su progenitor.

A ello debe añadirse que el documento aportado, aun cuando cuenta con la debida 'legalización', no deja de reflejar otros datos que la propia Recomendación número 9 expone como significativos a efectos de valorar su posible fraude como es el de emitirse en base a una mera declaración de quienes lo instan, que ya reflejaba la sentencia de primera instancia. Pero, insistimos, lo relevante es que concurrían otras circunstancias que hacían dudar de esa relación paternofilial, que aparecen descritas y reflejadas en el expediente administrativo a través de los diferentes documentos que hemos detallado.

Se ha tratado de desvirtuar por la parte apelante la validez de esas actuaciones de investigación criticando a la sentencia de primera instancia por no 'advertir' que la Disposición Adicional 10ª del Reglamento de Extranjería exige la presencia de dos representantes de la administración española además del intérprete.

Tampoco este argumento puede ser estimado pues esa exigencia está prevista, como se aprecia de la redacción literal de la Disposición Adicional 10ª del Reglamento (Real Decreto 557/2011 ), en relación con lo previsto en la Disposición Adicional Tercera apartado Segundo de la Ley Orgánica, para el procedimiento en materia de visados , tramitados ante la Misión Diplomática u Oficina Consular que reciba esa solicitud de visados, ' cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio extranjero '. Conforme a lo previsto en el artículo 27 de la ley Orgánica ese visado se solicita y expide en Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares.

El supuesto enjuiciado tiene su adecuado encaje en el apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la ley Orgánica ((y Disposición Adicional Octava del Reglamento) , encontrarse el sujeto legitimado en territorio español , circunstancia esta que precisamente fue considerada como anómala, pues podía haberse solicitado la entrada regular del hipotético hijo menor, no se hizo, y además este contaba con un pasaporte en el que no figuraba sello de entrada.

Con lo razonado podemos concluir que resultaba más que razonable, a la vista de las circunstancias y datos de los que se tenía constancia y conocimiento, solicitar a los interesados que se sometieran a la correspondiente prueba biológica, se insiste, que hubiera permitido acreditar la relación paterno- filial que a ellos incumbía probar, y haber obtenido la autorización de residencia que solicitaban.

Queda, por último, determinar si esa negativa a someterse a la prueba estaba o no justificada. La propia sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte apelante, aunque referida a la determinación de la edad del extranjero, ya razona que el sometimiento a esas pruebas no resulta desproporcionado cuando está justificado por razones o circunstancias que hagan dudar de la validez del documento aportado. Hemos insistido en que esto es lo que sucede el caso analizado. También se dice que debe ser analizada con especial rigor la proporcionalidad de las pruebas cuando son invasivas. En este caso, si se tiene en cuenta el alcance de la prueba a practicar (que ya hemos visto, consistía únicamente en la toma de saliva) parece evidente que no puede hablarse de prueba invasiva en modo alguno. Para concluir, tampoco puede entenderse que someterse a esa prueba constituye una vulneración del Derecho Fundamental que consagra el artículo 16 de la Constitución Española , a la vista de ese carácter no invasivo, la mera afirmación por parte del progenitor de profesar la religión musulmana (el menor, de 17 años no se opuso) y la falta de indicación o concreción de la regla o precepto de esa religión que se contraviene con el sometimiento a estas pruebas, con ese limitado alcance .

Destacar, por último, que no deja de ser significativo a estos efectos que la parte recurrente, en la demanda, no aluda expresamente a este motivo de impugnación ni cuestione la resolución administrativa alegando esta pretendida vulneración de Derecho Fundamental.

Los argumentos expuestos conducen a la integra desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la parte apelante que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones abonará las costas procesales, a salvo de la 'concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En el presente caso entendemos que a pesar de desestimarse el recurso de apelación concurren circunstancias que se concretan en la complejidad de la problemática planteada y en que los razonamientos de la sentencia de Primera Instancia han sido completados por la que ahora se dicta, que justifican su no condena en costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a todo lo expuesto,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Higinio frente a sentencia de Juzgado de lo Contencioso-administrativo número1 de Albacete, de fecha 22 de diciembre de 2016 en procedimiento abreviado número 262/2016.

2.- Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diez de mayo de dos mil dieciocho.