Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 101/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 349/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00101/2017

Ponente: D. Julio César Díaz Casales

Recurso: Recurso de Apelación 349/2016.

Apelante: Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción de Lugo.

Apelada: Axencia para a Modernización Tecnolóxica de Galicia (AMTEGA).

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña,a 22 de febrero de 2017.

En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción de Lugo, representada por la procuradora Dª. Alicia Lodos Pazos y dirigida por la letrada Dª. María del Pilar Díaz Rodríguez, contra la sentencia 412/2016 de fecha 14 de julio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario 251/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , sobre reintegro subvención. Es parte apelada la Axencia para A Modernización Tecnolóxica de Galicia (AMTEGA), representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio César Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº. 251/2015 interpuesto por la Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción de Lugo, (APEC), contra la resolución de la directora de la Axencia para a Modernización Tecnolóxica de Galicia (AMTEGA), de 28 de mayo de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la que se declara el reintegro total en el expediente de subvención PR519A-2010-890, por importe de 44.155,37 euros, y en todo caso los intereses de demora, conforme a la normativa vigente'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se exponen.

PRIMERO.-Sentencia de Instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela se dictó la Sentencia 416/2016 de 14 de julio , en el recurso ordinario 251/2015, por la que se desestimó el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE LA CONSTRUCCIÓN DE LUGO contra la Resolución de la Directora de la Agencia para la Modernización Tecnológica de Galicia de 28 de mayo de 2014, por la que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 31 de enero de 2014, por la que se declara el reintegro total de la subvención PR519A-2010-890, por importe de 44.155,37 €, con los intereses de demora.

SEGUNDO.-Fundamentos del recurso de apelación.

Por la entidad recurrente se interpone el presente recurso fundado en los siguientes motivos:a)la Sentencia de instancia no consideró las alegaciones realizadas por la parte demandante, tan solo recoge las manifestaciones de la Agencia. Afirma que en el trámite de audiencia concedido a la recurrente en el expediente abierto al socio tecnológico (SILENUS) la recurrente aportó toda la documentación que se le requería, presentándola el 24 y 28 de noviembre de 2011 (folios 45 y 46), aunque no lo hiciera en el plazo de 10 días del requerimiento formulado a aquélla, pero entiende que ha de admitirse con arreglo al Art. 3 de las Bases. Insiste en que la administración vino contra sus propios actos, toda vez que una vez presentada la documentación que no había aportado SILENUS, se le notificó la minoración de la subvención por Resolución de 2 de febrero de 2012, por lo que nada dijo en aquél momento sobre la documentación que había presentado, lo que determinó que procediera a la amortización del gasto;b)se interpreta erróneamente lo que supone la ejecución de un proyecto común realizado en colaboración, porque con arreglo al Art. 2.1 párrafo 9º de la Bases la falta de ejecución de alguna de las partes de un proyecto determina la pérdida del derecho a la ayuda por todos los participantes, pero olvida que a continuación señala que las soluciones deberán estar basadas en la experiencia y necesidades del líder del proyecto y alcanzar un resultado concreto y exitoso, debiendo permitir a los socios tecnológicos aplicar el conocimiento alcanzado en los tareas a otros interesados. Señala que en el presente caso que el proyecto está ejecutado y adaptado a las necesidades de la recurrente;c)no entró a valorar la denuncia de nulidad planteada por omitir el traslado a la recurrente como interesada de los tramites seguidos en relación con el expediente de la entidad colaboradora, SILENUS, indicando que únicamente se concedió el trámite de audiencia, insiste en que no tiene sentido que los expedientes se vinculen para acordar el reintegro y no para subsanar defecto o interponer recursos, por lo que entiende que debe decretarse la nulidad del procedimiento de reintegro, al haberse vulnerado los derechos constitucionales;d)no se valoró correctamente la prueba obrante en las actuaciones y, por últimoe)tampoco se entró a valorar la aplicabilidad del principio de proporcionalidad ya que los Arts. 20.1 en relación con el apartado noveno de la Base 2.1. la pérdida de la ayuda queda vinculada a la falta de ejecución del proyecto o su ejecución deficiente, que no se produjo en el presente caso, por lo que entiende que debieron aplicarse los criterios de graduación establecidos en el Art. 20.2, indicando que la falta de acreditación de los gastos en plazo por parte de SILENUS puede afectar a la pérdida de su derecho a cobro, pero ello no debiera afectar a la recurrente.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se decrete la nulidad del expediente de reintegro como consecuencia de la nulidad de los actos que dieron lugar a su incoación, subsidiariamente la confirmación de la concesión de la subvención otorgada a la recurrente al estar justificados los gastos y cumplidos los fines de la misma, con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación por las apeladas.

Por el Letrado de la Xunta después de admitir que se trata de un proyecto de colaboración, con un líder -la asociación recurrente- y un socio tecnológico -SILENUS-, así como una resolución de concesión diferenciada a cada uno de ellos, pero vinculadas en su ejecución material, por lo que entiende que existen distintos tipos de beneficiarios según la línea de ayudas solicitadas, por lo que el término interesados con arreglo al Art. 11 de las bases solo puede hacer referencia a los beneficiarios de cada línea, de ahí que la enmienda de la justificación solo se entendiera con SILENUS, sin que la recurrente pueda cumplimentar la documentación en un expediente distinto.

Niega que exista una contradicción en la actuación de la administración porque la existencia de una resolución ordenando la concesión de la subvención y el pago, no supone vulneración alguna sí finalmente se incumple alguna de las condiciones a las que aparecía supeditada su otorgamiento.

En cuanto a la nulidad de pleno derecho del procedimiento de reintegro opone que confunde las incidentes del procedimiento de concesión con el de reintegro, de modo que las que tuvieron lugar en aquéllos no pueden conllevar la nulidad de éste.

Por último señala que por Resolución de 21 de febrero de 2012 se declaró la pérdida del derecho de SILENUS al cobro de la subvención, esta es una resolución firme y consentida por la misma, lo que impide que se proceda al abono de la subvención a la recurrente ya que no se cumple la finalidad de la misma que requiere la existencia de 2 empresas que cooperen en la ejecución de los objetivos.

En atención a lo expuesto termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De la tramitación administrativa de 2 expedientes paralelos con el mismo objeto.

Por la Asociación de Empresarios de la Construcción de Lugo (en adelante APEC) y SILENUS CONSULTORÍA, con amparo en la Resolución de 15 de abril de 2010 de la Secretaria Xeral de Modernización e Innovación Tecnológica, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión, en régimen de concurrencia competitiva, de las subvenciones a los proyectos de cooperación empresarial para el fomento de la empresa digital en el ámbito del Plan Avanza en la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2010, cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (Feder) y se procede a su convocatoria (procedimiento administrativo PR519A) se presentó el proyecto de aplicación software para el fomento de la empresa digital, constando la primera como promotora líder del proyecto y la segunda como socio tecnológico.

A la solicitud, en su conjunto, le correspondió el Expediente PR519A, pero en todo caso la tramitación es independiente para cada uno de los interesados afectados, el correspondiente a la empresa líder es el expediente PR519A-2010-890 y la del socio tecnológico SILENUS es PR519A-2010-130.

Por falta de cumplimentación de un requerimiento de documentación el Expediente correspondiente a la empresa SILENUS por Resolución de 21 de febrero de 2012 (notificada el 26 de abril de ese año) se archivó su expediente con pérdida de su derecho al cobro.

En tanto que en el expediente correspondiente a la empresa líder se le notificó la Resolución de 2 de febrero de 2012 de minoración y pago de la subvención concedida.

Iniciado en febrero de 2013 el expediente de reintegro de la subvención a la asociación, ésta insta la nulidad de pleno de derecho de la resolución de archivo del expediente a la empresa tecnológica por falta de notificación a ella como interesada, admitiendo que se le dio trámite de audiencia y que en el mismo presentó la documentación que se le había requerido al socio tecnológico.

QUINTO.-Sobre la cumplimentación por APEC del requerimiento efectuado a SILENUS.

La asociación recurrente reiteró a lo largo del procedimiento administrativo de reintegro y el recurso contencioso que la resolución de archivo del expediente del socio tecnológico es nulo de pleno derecho, al habérsele causado indefensión por falta de notificación de la resolución de archivo y no tener por cumplimentado el requerimiento en el trámite de audiencia.

Admitido que estamos en presencia de dos expedientes independientes, a pesar de estar interrelacionados en la ejecución material o el resultado pretendido -así lo disponen las bases- no puede entenderse que la apelante defienda que tuviera que tenérsela por parte en el expediente correspondiente al socio tecnológico o que hubiera de notificársele la resolución de archivo, cuando la administración le dio traslado de la existencia del expediente confiriéndole el trámite de audiencia que aprovechó y presentó la documentación que se le requería al socio tecnológico, lo que es conforme con el Art. 84 de la LPAC y resultando su condición de interesado de ostentar derechos que pudieran resultar afectados por lo que en el expediente habría de resolverse ( Art. 31 letra c de la LPAC ) pero ello no la convierte en 'titular' del procedimiento hasta el punto de reclamar la notificación de la resolución o cumplimentar los trámites que le corresponden al interesado de primer grado cuando, conforme a las bases, se trata de expedientes independientes y diferenciados.

Tampoco puede admitirse que la administración volvió contra sus propios actos, porque la consideración de expedientes independientes y diferenciados determinan que resulte perfectamente posible, como ocurrió, que en el expediente de la empresa líder se ordene el pago por acreditación de todos los requisitos y en el de la empresa tecnológica se ordene el archivo por falta de atendimiento de los requerimientos de los que fue objeto. Lo que pretende la recurrente es vincular los expedientes en lo que le interesa. Cierto que la administración podría, dada la afectación entre los expedientes, mantener una tramitación más coordinada o, si se quiere, más prudente, para evitar situaciones como la generada, en la que pagada una subvención a la empresa líder y justificado su gasto por la misma se venga obligada a reintegrar por el incumplimiento imputable a otro, pero lo cierto es que no cabe vincular, como hace la apelante, la resolución de minoración y pago de la propia subvención en el Expediente 2010-890 con la documentación aportada en trámite de audiencia en el expediente de la empresa tecnológica (expediente 2010-130), por lo que ambos motivos han de ser desestimados, habida cuenta de que el procedimiento de reintegro fue regularmente tramitado y en él no se generó indefensión alguna a la entidad recurrente.

SEXTO.-La realidad de la ejecución material del proyecto, la valoración de la prueba y la aplicación del principio de proporcionalidad.

De conformidad con las bases de la convocatoria es la falta de ejecución del proyecto o su ejecución parcial o deficiente lo que determina la pérdida de la totalidad de la subvención, al disponer el Art. 2 lo siguiente:

Artículo 2º.- Actuaciones subvencionables y no subvencionables.

1. Consideraciones generales sobre las actuaciones.

Los proyectos que se presenten para ser financiados se abordarán desde la cooperación entre empresas, y deberán contar necesariamente con solicitudes en cada una de las líneas A) y B) descritas en este artículo.

En primer lugar cada proyecto contará con un único promotor que lidere el proyecto, que presentará solicitud a la línea A) Demanda empresarial en soluciones TIC. El promotor y líder seleccionará al socio tecnológico con el cual quiere acudir a la convocatoria, identificará los datos del socio tecnológico en su solicitud, y le instará a que éste presente la correspondiente solicitud por la línea B) Respuesta tecnológica en soluciones TIC. El promotor podrá contar con uno o con varios socios tecnológicos que pueden cubrir distintas áreas especializadas del proyecto. Cada solicitante que ejerza de promotor sólo podrá presentar una solicitud a la línea A) y en el caso de que presente más de una solicitud, sólo se admitirá a trámite la solicitud que tuviese entrada en último lugar ante la Administración.

En segundo lugar cada proyecto contará con, por lo menos, un socio tecnológico que presentará solicitud a la línea B) Respuesta tecnológica en soluciones TIC. El socio tecnológico deberá incluir en su solicitud información básica sobre el proyecto en cooperación que le facilitará necesariamente el promotor del proyecto. Las empresas que ejerzan de socio tecnológico podrán presentar distintas solicitudes en cooperación con distintos líderes, pero para inversiones absolutamente distintas en los recursos y en las tecnológias a emplear, así como en los resultados a obtener. La comisión de valoración excluirá de la convocatoria aquellas solicitudes de un socio tecnológico en las que no quede perfectamente identificado su total identificación con otras, tramitándose exclusivamente aquella solicitud que tuviera entreda en último lugar ante la Administración.

El peso de la cooperación de cada participante deberá alcanzar un mínimo del 20% del importe total de las actuaciones subvencionables del proyecto. Los proyectos tienen que ser viables en todas las partes sujetas a la cooperación, por lo que los proyectos subvencionadostendrán que conseguir los resultados esperados en su conjunto y la falta de ejecución o ejecución deficiente de alguna de las partes motivará la pérdida del derecho a la ayuda por parte de todos los participantes.

Las soluciones deberán estarbasadas en la experiencia y necesidades del líder del proyecto y deben alcanzar en él un resultado concreto y exitoso, pero también deberán permitir que los socios tecnológicos puedan aplicar el conocimiento conseguido y las tareas desarrolladas a otros interesados del mismo o de distintos sectores económicos.

En el presente caso no se discute no solo que el proyecto subvencionado era viable sino tampoco que se ejecutó y se mantiene, ya que hay dos datos extremadamente relevantes cuales son que controlado de forma remota el funcionamiento de la aplicación para la que se concedió la subvención el 17 de diciembre de 2010 se verificó su implantación y funcionamiento (folio 43 del expediente administrativo) y en el recurso el Ingeniero de Telecomunicaciones D. Teodulfo ratifico su informe en el que señala que la aplicación de software implantada en la Asociación de empresarios de la construcción se corresponde en su diseñe y especificaciones con el proyecto presentado por SILENUS CONSULTORIAS, que resultó subvencionado, por lo que hemos de alcanzar una primera conclusión, la administración se basa en el archivo de la línea B, por falta de aportación de la documentación por parte del socio tecnológico, para decretar el reintegro total de la subvención cuando tal resolución solo cabe cuando no se ejecutó el proyecto, que en este caso sí se llevó a cabo, alcanzando el resultado pretendido.

Es más la cooperación también resultó acreditada materialmente, aunque formalmente SILENE no cumplimentara los requerimientos, lo que determinó el decaimiento de su propia subvención, pero parece excesivo que su desidia pueda perjudicar a la asociación recurrente que se ajustó a las bases y llevo a cabo el proyecto. En relación con esta cuestión resulta importante tener presente lo que disponía el Art. 20 de las bases:

Artículo 20º.- Incumplimiento, reintegros y sanciones.

1. El incumplimiento de los deberes contenidos en estas bases reguladoras, en la convocatoria o en la demás normativa aplicable, así como de las condiciones que, en su caso, se establezcan en la resolución de concesión, dará lugar al deber de devolver total o parcialmente las subvenciones percibidas, así como los intereses de demora correspondientes.

Los proyectos subvencionados tendrán que conseguir los resultados esperados en su conjunto, por lo que la falta de ejecución o la ejecución deficiente de alguna de las partes que cooperan motivará la pérdida de derecho a la ayuda por parte de todos los participantes, con independencia de que tengan acreditado parcial o totalmente los gastos subvencionables que les correspondan.

2. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1º n) de la Ley 9/2007 , los criterios de graduaciones de los posibles incumplimientos para determinar la cantidad a minorar serán los siguientes:

a) El incumplimiento total de los fines para los que se concedió la ayuda, de la realización de los gastos subvencionables, o del deber de justificación, dará lugar a la pérdida al derecho al cobro, o en su caso, al reintegro de la totalidad de la ayuda concedida.

b) Cualquier otro incumplimiento se considerará incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la ayuda, de la realización de la inversión subvencionable o de la obligación de justificación y dará lugar a la pérdida del derecho al cobro o, en su caso, en el porcentaje correspondiente a la inversión no efectuada o no justificada.

En el presente caso es evidente que solo a la Asociación de empresarios le resulta imputable la elección de un socio tecnológico que incumplió un requerimiento, pero no podemos desconocer que la finalidad de la subvención se cumplió, al ejecutarse totalmente el proyecto consiguiendo los resultados esperados para la entidad líder del proyecto, sin que la pérdida de la propia subvención por parte del socio tecnológico pueda excluir esta conclusión, ya que la cooperación fue respetada, aunque uno de los partícipes haya perdido la condición de beneficiario de la subvención, por lo que hemos de concluir que el incumplimiento no puede calificarse de total, lo que exigiría el total incumplimiento de los fines de la subvención, ni siquiera como parcial, porque la finalidad de la subvención se cumplió íntegramente, por lo que se impone acoger el recurso, revocar la sentencia y anular la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistoslos preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ALICIA LODOS PAZOS en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE LA CONSTRUCCIÓN DE LUGO contra la Sentencia 416/2016 de 14 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el recurso ordinario 251/2015,REVOCANDO LA MISMA, yESTIMANDOel recurso contra la Resolución de la Directora de la Agencia para la Modernización Tecnológica de Galicia de 28 de mayo de 2014, por la que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 31 de enero de 2014, por la que se declara el reintegro total de la subvención PR519A-2010-890, por importe de 44.155,37 € ANULAMOS LA RESOLUCIÓN, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0349-16-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio César Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.