Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 101/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 923/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 923/2018
Ponente: DÑA. PILAR MALDONADO MUÑOZ
Apelante: ARPINUM ASOCIADOS S.L.
Representante: PROCURADORA Dª MARTA ISLA GÓMEZ
Apelado: AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES
Representante: LETRADO D. FELIX GABRIEL VIDAL HERRERO
SENTENCIA NÚM. 101
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ
D. Rafael Estévez Pendás
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En Madrid, a 14 de febrero de 2019.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 923/2018 interpuesto por la representación procesal de la
mercantil Arpinum Asociados SL contra sentencia nº 188, de 14 de junio de 2018, dictada por el juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Madrid en el procedimiento ordinario 106/2017, formulado contra
resolución de la junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 5 de enero de 2017, por
la que se desestima el recurso de reposición deducido contra acuerdo adoptado en sesión de 29 de julio de
2016, por el que se aprueba la propuesta presentada por el Concejal Delegado de Urbanismo' regularización
del parque de vallas , junio 2016' en relación con el contrato suscrito con la hoy recurrente, que tiene por
objeto la concesión administrativa del suministro, instalación y mantenimiento en la vía pública de carteleras
publicitarias.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de febrero de 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Arpinum Asociados SL interpone el presente recurso de apelación contra sentencia nº 188, de 14 de junio de 2018, dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Madrid en el procedimiento ordinario 106/2017, formulado contra resolución de la junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 5 de enero de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición deducido contra acuerdo adoptado en sesión de 29 de julio de 2016, por el que se aprueba la propuesta presentada por el Concejal Delegado de Urbanismo' regularización del parque de vallas , junio 2016' en relación con el contrato suscrito con la hoy recurrente, que tiene por objeto la concesión administrativa del suministro, instalación y mantenimiento en la vía pública de carteleras publicitarias.

La sentencia desestima el recurso, con base a que no ha quedado acreditado que exista un interés directo y real por parte de los dos concejales, ni tampoco que exista una enemistad manifiesta con la actora, por lo que no han incurrido en causa de abstención, ni tampoco ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de Alcalá de Henares incumpliera la sentencia de este Tribunal de 14 de enero de 2011, que ordenó anular el anterior concurso y retrotraer toda la licitación al momento de valoración de las mejoras ofrecidas por la mercantil Arpinum Asociados SL, lo que la citada entidad local hizo, procediendo a suscribir el nuevo contrato administrativo el 5 de marzo de 2013, firmando la entidad recurrente el nuevo contrato sin formular objeción alguna.

Pretende la mercantil recurrente se revoque la sentencia de instancia y, en consecuencia, se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada, alegando la existencia de una causa de abstención en el Alcalde y el Teniente de Alcalde que es el proponente del acuerdo, como es el hecho de una querella por calumnias e injurias , añadiendo que, asimismo, había sido recusado expresamente. También señala que el resto de la Junta de Gobierno Local estaba incursa en causa de abstención. Por otro lado, reiteran el incumplimiento de la sentencia de este Tribunal, ya que queda acreditado que no anuló todos los actos intermedios y así el acuerdo de aprobación de 39 instalaciones publicitarias realizado antes de la sentencia queda sin validez y las instalaciones no pueden revertir al Ayuntamiento , dado que son propiedad del concesionario que ha de poder retirarlas. Concluye señalando que no se le ha dado audiencia previa incumpliendo la normativa prevista en el TRLCSP.



SEGUNDO.-El deber de abstención de los miembros de las Corporaciones Locales aparece regulado en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local ( LBRRL) , que dispone lo siguiente ' sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales, deberán abstenerse de participar en la deliberación , votación , decisión y ejecución de todo asunto, cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos, implicará cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'.

En idéntico sentido se expresa el artículo 21 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, añadiendo el artículo 96 del ROF que ' en los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley /1985, algún miembro de la Corporación deba abstenerse de participar en la deliberación y votación, deberá abandonar el salón mientras se discuta y vote el asunto, salvo cuando se trate de debatir su actuación como corporativo, en que tendrá derecho a permanecer y defenderse'.

El artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, por el que se aprueba la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que regula la abstención establece que ' las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quién resolverá lo procedente. Son motivos de abstención: a) tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel; ser administrador de sociedad o entidad interesada o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. b) tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociados con estos para el asesoramiento, la representación o el mandato. c) tener amistar íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. d) haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. e) tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar', añadiendo el apartado cuarto del citado artículo que ' la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurren motivos de abstención, no implica , necesariamente y, en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'.

En parecidos términos se pronuncia el artículo 185 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, al disponer que ' la actuación de los miembros en que concurran los motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento implicará, cuando haya sido determinante la invalidez de los actos en que hayan intervenido' Por su parte el artículo 24 de la Ley 40/2015 regula la recusación en los términos siguientes ' En los casos previstos en el artículo anterior, podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funde. En el día siguiente, el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso, si el superior aprecia la concurrencia de la causa de recusación, acordará su sustitución acto seguido. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de 3 días, previos los informes y comprobaciones que estime oportunos. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al procedimiento.

Como señala la STS nº 2105, de 28 de diciembre de 2016 ( RC 2599/2015) ' el deber de abstención que recae en los miembros corporativos hay que enmarcarlo en el principio constitucional por el que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales ( artículo 103.1 y 3 CE ), siendo consecuencia de este mandato las normas generales sobre abstención y recusación de las Autoridades y personal de las Administraciones Públicas, como garantizadoras del principio de neutralidad , que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales, según se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAPyPAC)'. En sentido similar la STS de 15 de julio de 2013 declaró que ' la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAPyPAC establece la obligación de abstenerse de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas: Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de interés público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas' Ahora bien, la jurisprudencia de forma reiterada y pacífica se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad le procedimiento, señalando que si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos y la presunción de validez de los mismos ( entre otras , SSTS de 6 de diciembre de 1985, 4 de mayo de 1990, 31 de enero de 1992, 18 de mayo de 1994, 29 de abril de 2013 y 28 de diciembre de 2016, entre otras muchas), salvo que haya tenido una transcendencia substancial, señalando la última de las sentencias citadas que ' en este contexto cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado, que es quién debe adoptar las resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquel en la formación de la voluntad conjunta. Y así en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado', y en sentido similar la STS de 29 de abril de 2013 o la de 4 de mayo de 1990, se señala que la invalidez de la actuación desarrollada por quien hubiera debido abstenerse solo se producirá si la resolución dictada aparece revestida de una ilegalidad objetiva, añadiendo que el problema queda remitido al estudio del fondo del asunto, a lo que añade que ' aunque hubiera de apreciarse causa de abstención en algún Concejal, poca trascendencia en el resultado final podría atribuirse a la intervención de aquél, dada la pluralidad de personas y órganos que participan en el procedimiento..'.



TERCERO.- Expuesta la normativa y la jurisprudencia en la materia, en el caso enjuiciado, como se deduce de los documentos obrantes en el expediente administrativo la responsable del contrato, la ingeniera técnica de obras públicas municipal Dª Noemi , junto con D. Anibal y dos responsables de la empresa concesionaria proceden a girar visita de inspección al parque de vallas asociadas al contrato, los días 14 y 21 de abril de 2016, acompañando fotografías y si las mismas se encuentran identificadas con el nº de la empresa concesionaria, emitiéndose por el responsable de contrato informe con el resultado de la visita dirigido al concesionario, quién presentó alegaciones haciendo constar relación detallada de las vallas que explota la concesionaria y respecto a las que no explota manifiesta que pertenecen a la anterior concesión reconociendo el derecho de reversión al Ayuntamiento.

Con fecha 26 de mayo se firma un informe conjuntamente por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares y por los representantes de Arpinium Asociados SL, en el que se establecen 3 categorías de vallas. Vallas tipo A. Las que explota la concesionaria, conforme a la actual concesión. Vallas tipo B. las que no pertenecen a la actual concesión sino a la anterior y por reversión son propiedad del Ayuntamiento. Vallas tipo C. las que explotan terceros en suelo público, elaborándose un plano en el que se hace constar que de las 105 vallas instaladas, 56 corresponden a la concesión de la recurrente, 48 pertenecen al Ayuntamiento por reversión de las existentes en la anterior concesión y 1 está instalada por terceros.

Dicho informe es remitido a la Asesoría Jurídica, quien informa que no encuentra impedimento para su aprobación por la Junta de Gobierno Local. Dicho escrito lo firman el Jefe del Servicio de Contratación, la Directora de Área de Régimen Jurídico y el Secretario del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local.

A la vista de los informes favorables emitidos por los servicios técnicos y jurídicos municipales, el Concejal Delegado de Urbanismo propone a la Junta de Gobierno Local la aprobación de la 'regularización del parque de vallas, junio de 2016'; órgano municipal que por unanimidad aprueba la propuesta presentada en sesión de 29 de julio de 2016.

Notificada dicha resolución al concesionario este interpone recurso de reposición, alegando las mismas cuestiones que se plantean en el presente recurso, consistente en que en el Concejal Delegado de Urbanismo concurría una causa de abstención y en que la sentencia de este Tribunal de 14 de enero de 2011 (recurso de apelación 1782/2009) no había sido ejecutada.

Dado que al Concejal Delegado de Urbanismo, como posteriormente veremos, el Alcalde Presidente del Ayuntamiento le había aceptado la abstención en todos los asuntos de los que fuera parte la mercantil apelante, es la primera Teniente de Alcalde, Concejala Delegada de Infraestructuras y Vivienda, la que solicita los correspondientes informes técnicos y jurídicos y propone a la Junta de Gobierno Local en sesión de 5 de enero de 2017, la desestimación del recurso , lo que es aceptado por unanimidad de sus miembros , con base a que la propuesta del Concejal Delegado de Urbanismo fue realizada en el ejercicio de sus atribuciones y en base a los informes técnicos y jurídicos obrantes en el expediente y siguiendo el procedimiento establecido, por lo que su actuación no es arbitraria. Tampoco queda acreditado de que modo la intervención del Concejal ha viciado el acuerdo adoptado, ni que su intervención haya sido de tal relevancia que ha podido alterar el sentido de la resolución administrativa, concluyendo que nos encontramos ante la actuación de un órgano colegiado, en el que la jurisprudencia acepta que, incluso descontando los votos de los que debieron abstenerse y no lo hicieron, si el resultado de la votación se mantiene inalterado, el acto no debe ser invalidado, como ocurre cuando el acuerdo se adopta por unanimidad, como es el caso, en el que el voto del recusado no tiene carácter determinante del resultado.

En cuanto a la segunda alegación sostiene la Administración que procedió a ejecutar la Sentencia de este Tribunal y como consecuencia de ello se formalizó el 5 de marzo de 2013 nuevo contrato con la citada empresa.

Por otra parte, consta, asimismo, en el expediente que con fecha 28 de octubre de 2016, la concesionaria solicitó que tanto el Alcalde como el resto de los miembros de la Junta de Gobierno Local se debían haber abstenido 'por tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado' y el 17 de noviembre de 2016 recusa al segundo Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Urbanismo. Solicitado su informe, éste estima que no concurre en su persona ninguna de las causas previstas en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, si bien, para no perjudicar los intereses municipales, considera conveniente no participar en ninguno de los expedientes en los que figure la mercantil , hoy recurrente, por lo que le ruega al Alcalde le admita su abstención. El secretario de la Junta de Gobierno Local emite informe en el sentido de que en el caso del Sr. Cirilo se dan unas circunstancias que podrían encuadrarse como susceptibles de originar la concurrencia de causa de abstención en relación con los expedientes que se tramiten respecto de Arpinum Asociados SL.

El Alcalde acuerda admitir la abstención del citado concejal en los procedimientos en los que participe la mercantil Arpinum Asociados SL.



CUARTO.- De los hechos expuestos conforme a los documentos obrantes en el expediente administrativo, procede desestimar las alegaciones formuladas por el recurrente en apelación, por los motivos que a continuación se exponen.

En primer término, la propuesta que realizó el Concejal Delegado de Urbanismo a la Junta de Gobierno Local la hizo en el ejercicio de sus competencias y en base a los informes técnicos y jurídicos que le servían de fundamento y motivación. No queda acreditado que todos los concejales que integran la Junta de Gobierno Local incurrieran en causa de abstención, ya que la mera existencia de procedimientos judiciales contra acuerdos adoptados en vía administrativa, ( PO 343/2016, del Jdo de lo Contencioso Administrativo nº 10 de los de Madrid y PO 357/2016, del Jdo de lo Contencioso Administrativo nº 11 y otros similares) no les hace acreedores de incurrir en causa de abstención por haberlos votado. Admitir lo contrario supondría paralizar la vida administrativa con la mera interposición de cualquier recurso contencioso administrativo.

Por tanto, los miembros de la Junta de Gobierno Local no estaban incursos en causa de abstención por el motivo alegado.

Cuestión distinta es la referente al Concejal Delegado de Urbanismo, al que le ha sido tomada declaración como investigado en las Diligencias Previas nº 3952/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares y que manifestó al Alcalde que se admitiera su abstención en los procedimientos en los que participara como parte interesada la mercantil Arpinum Asociados SL, lo que le fue aceptado por resolución de la Alcaldía nº 3242 de 24 de noviembre de 2016.

Pues bien, aunque dicha persona participó en la adopción del acuerdo inicial, no absteniéndose, por cuanto que consideraba que no estaba incurso en causa de abstención alguna, sin embargo dicha participación no invalida la resolución administrativa, que se basó en los informes técnicos y jurídicos emitidos y fue votada por unanimidad de los asistentes, por lo que aun cuando no se tuviera en cuenta el voto emitido por el citado Concejal de Urbanismo, la propuesta hubiera sido aprobada, dado que la relevancia de su participación es mínima ya que los miembros del órgano municipal se limitaron a ratificar los informes emitidos. A ello debe añadirse que dicha resolución administrativa fue confirmada en su integridad al desestimar el recurso de reposición y en dicho momento, al Concejal Delegado de Urbanismo se le había aceptado su abstención, por lo que la propuesta desestimatoria del recurso fue llevada a la Junta de Gobierno Municipal por la Primera Teniente de Alcalde y Concejal Delegada de Infraestructuras y Vivienda y aquel órgano municipal , por unanimidad de los asistentes sin que pudiera votar el Concejal abstenido, desestimó el recurso y confirmó la resolución administrativa recurrida. Por lo que no existe duda de la validez de dicha resolución ya que ha sido convalidada sin actuación alguna del Concejal de Urbanismo.

A la vista de lo razonado procede desestimar dicha alegación.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación de que se ha incumplido la sentencia de este Tribunal de 14 de enero de 2011 dictada en el recurso de apelación 1782/2009, y cuya parte dispositiva se limita a retrotraer las actuaciones para que por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares se realice una nueva valoración de las mejoras y prestaciones adicionales ofrecidas por Arpinum Asociados SL, sin tener en cuenta en dicha valoración los muppis indicados como mejora del contrato. Una vez realizada la nueva valoración de las mejoras se ratificó la adjudicación a Arpinum Asociados SL firmándose el correspondiente contrato el 5 de marzo de 2013, sin que dicha mercantil formulara objeción alguna.

Por tanto, la sentencia se ha cumplido en sus propios términos, sin que fuera objeto de la misma la pretensión actora de que se debieron anular todos los actos intermedios y no retrotraerlos al momento anterior a la valoración de las ofertas, por cuanto que dicha resolución judicial no contiene pronunciamiento alguno al efecto, limitándose, como ya hemos dicho, a ordenar a la Administración demandada a que procediese a una nueva valoración de las mejoras en los términos que se mencionan en sus fundamentos de derecho.

Por tanto, la sentencia no declaró nulo el contrato, limitándose a revocar las resoluciones administrativas adjudicando el contrato y, como ya hemos dicho, retrotrayendo el expediente al momento de valoración de las ofertas, por lo que no se ha incumplido el artículo 35 de TRLCSP, ya que no nos encontramos ante una interpretación de un contrato nulo, como alega el apelante.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso confirmando la sentencia apelada.



QUINTO.- Procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1.500 euros, mas IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Arpinum Asociados SL, confirmando la sentencia nº 188, de 14 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Madrid en el procedimiento ordinario 106/2017, por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0923-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0923-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.