Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 101/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2017 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000101/2020
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Don Juan José Carbonero Redondo
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En Zaragoza, a 6 de marzo de 2020
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
(Sección Primera), el recurso contencioso- administrativo número 25 de 2017, seguido entre partes; como
demandante, el Abogado del Estado ; y como demandado el Excmo. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA ,
representado por Procuradora Dña. Sonia Salas Sánchez y asistida por Letrado D. Carlos Navarro del Cacho,
según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Abogado del Estado, por escrito que tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza, en fecha de 22 de noviembre de 2016, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Gobierno de Zaragoza de 25 de julio de 2016, sobre inclusión de cláusula tipo en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Planteada la falta de competencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, evacuados los correspondientes traslados, por auto de 27 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5, se declaró la competencia de esta Sala para conocer del recurso, siendo aceptada por esta Sala mediante providencia de 20 de febrero de 2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite, por el Abogado del Estado se formuló demanda, y en la que tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, declare la nulidad del Acuerdo adoptado por el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza de 25 de julio de 2016, sobre inclusión de una cláusula tipo en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, o, subsidiariamente la anule por ser contraria al ordenamiento jurídico.



TERCERO.- Se dio traslado a la Administración demandada, de la demanda para contestación, lo que así hizo, formulando escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso formulado.



CUARTO.- No habiendo lugar a recibir el pleito a prueba y evacuado traslado para conclusiones por la entidad recurrente tan sólo, quedaron pendientes los autos de señalamiento para votación y fallo, que se celebró el día señalado, 11 de diciembre de 2019.

Ha sido Ponente de la presente resolución, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Carbonero Redondo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Abogado del Estado pretende la nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado, pues, en primer lugar, y tratándose de una disposición de carácter general, la que constituye objeto de impugnación en el presente procedimiento, sucede que ha sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, al carecer la Junta de Gobierno de competencia para ello, debiendo haber sido aprobado por el Pleno, por ser el órgano competente, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 134.2, 141.1 a) y 62 c) todos ellos del Reglamento Orgánico municipal, así como los artículos 127.1 a) y 123.1 c) y d), ambos de la LRBRL; asimismo, se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento previsto cual es el del artículo 49 de la LRBRL y 140 de la Ley 7/1999, de 9 de abril de Administración Local de Aragón. En cuanto al fondo, sostiene que la disposición impugnada, vulnera la normativa básica en materia de contratación. El artículo 60.1 del TRLCSP que establece las prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas, constituye legislación básica, e impide la creación de prohibiciones de contratar distintas a las previstas en él, tal y como pone de manifiesto ya el Informe de la Asesoría Jurídica Municipal obrante en el expediente administrativo. El Acuerdo impugnado va más allá de la mera concreción de las prohibiciones que figuran en el artículo 60 del TRLCSP para crear una prohibición diferente, y ello porque permite excluir a licitadores que efectúen operaciones financieras en paraísos fiscales que sean consideradas delictivas, sin necesidad de sentencia firme, creando la obligación de todo licitador de efectuar declaración y compromiso de no realización de prácticas vinculadas al fraude y evasión fiscal, cuya falsedad, de la declaración, puede suponer la resolución del contrato por incumplimiento de cláusula esencial, sin que pueda conocerse lo que se entiende por práctica 'vinculada'. Nada de esto se encuentra en el artículo 60 del TRLCSP, ni puede entenderse que es, por inocua, superflua. Tampoco considera ni comparte que nos hallemos antes un supuesto de declaración de compromiso de responsabilidad social corporativa, en línea con lo dispuesto en el artículo 146 del TRLCSP, y por imposición y efecto directo de la Directiva 2014/24/UE.

La Administración demandada se opone al recurso interpuesto de contrario, descartando que nos encontremos ante una disposición de carácter general, rechazando por consiguiente los motivos de nulidad de pleno derecho alegados de contrario. En cuanto al fondo, sostiene que el Acuerdo se mantiene en plena consonancia con el contenido del artículo 60 del TRLCSP, así como los artículos 57 y siguientes de la Directiva 2014/24/UE, de suerte que no supone añadido alguno ni ampliación de supuestos de prohibición de contratar, en la medida en que el Acuerdo se mantiene en los términos y dentro de lo que establece la legislación y normativa vigente. Ello hace que el fundamento del recurso deje de ser de control de legalidad del acto administrativo, sino de la mera oportunidad del mismo, hecho éste desde luego proscrito por nuestro Ordenamiento Jurídico y por reiterada Jurisprudencia que evoca y reproduce en extracto con profusión.



SEGUNDO.- Habida cuenta el relato que resume las posiciones de las partes en el presente procedimiento, conviene tomar como punto de partida una primera reflexión sobre el concreto contenido del Acuerdo que es objeto de impugnación, previamente a resolver sobre la naturaleza del Acuerdo impugnado, así como el exceso de competencia en el que se pretende haber incurrido desde el Gobierno de Zaragoza.

Y así, el Acuerdo impugnado pretende, y así lo hace, la aprobación de una cláusula-tipo que habrá de incluirse en los PCAP que hayan de regir los procesos de contratación para el total del sector público municipal en Zaragoza, con el 'propósito de avanzar en la implantación de cláusulas éticas en la contratación contemplando ahora supuestos que permitan atajar el fraude fiscal', tal y como dice la 'explicación previa', a modo de exposición de motivos que encabeza la propuesta de acuerdo que desde la consejería de servicios públicos y de personal se eleva al Gobierno de Zaragoza para su consideración y aprobación, de 19 de julio de 2016.

De este modo, el Acuerdo finalmente aprobado el 25 de julio de 2016, aprueba la cláusula-tipo, que prohíbe a todo licitador, contratista, subcontratista, empresa filial o interpuesta la realización de 'operaciones financieras en los llamados paraísos fiscales que sean consideradas delictivas, en los términos legalmente establecidos...'.

E impone a efectos de acreditación de lo anterior, la suscripción y presentación por los licitadores de una declaración responsable, manifestando el 'compromiso de no realización de prácticas vinculadas al fraude y evasión fiscal'. En fin, en el apartado tercero, se asocia a la falsedad de la declaración en cuestión, la correspondiente infracción grave e imposición de penalidades, llegando a la resolución del contrato, con incoación de expediente de prohibición de contratar por incumplimiento de cláusulas esenciales del contrato.

Se trata por tanto de un Acuerdo que introduce una cláusula-tipo, que habrá de regir en la totalidad de la contratación del sector público municipal, proyectando sus efectos hacia todo aquél tercero que pretenda concurrir a todo y cualquier proceso contractual municipal.

El informe de la Asesoría Jurídica municipal sobre la referida propuesta de Acuerdo (folios 15 a 21 del expte.

admvo.) advierte ya de 'posibles situaciones conflictivas que la inclusión d tales cláusulas pueden conllevar (lo es el impacto en el tasado sistema de limitaciones legales impuesto por el TRLCSP para el acceso a la contratación)...'. Y se dice en el mismo, más adelante -folio 18- que 'con la inclusión de la cláusula propuesta (...), no se está aplicando estrictamente el contenido del citado artículo 60 del TRLCSP que exige una 'condena mediante sentencia firme'. Y a ello debe añadirse la dificultad que supone comprobar la veracidad del contenido de la 'Declaración de Compromiso de Responsabilidad Social Corporativa'.].

De igual manera el Informe 15/2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón -folios 28 y ss. del expte. admvo.- informa que la Comunidad Autónoma carece de competencias para ampliar la lista de prohibiciones de contratar enumeradas en el artículo 60 del TRLCSP, así como que la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas de prohibición de contratar previstas actualmente en la normativa sobre contratación pública.

Y en otro momento dice que 'para sancionar con la exclusión de la licitación o resolución de un contrato a un operador económico que tenga residencia o actividad en un paraíso fiscal, es necesario verificar que existe fraude fiscal a través de la incoación y resolución del oportuno procedimiento, puesto que no es compatible en nuestro ordenamiento jurídico dar cobertura a la presunción de culpabilidad sin que se haya acreditado fehacientemente la relación entre los hechos imputados y el resultado tipificado en las normas sancionadoras administrativas y penales.'.



TERCERO.- Pues bien, en primer lugar, el propio auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza de 27 de diciembre de 2016, viene a razonar, y nosotros lo asumimos con nuestra providencia de 20 de febrero de 2017, que el Acuerdo se adopta de conformidad con el artículo 60.1 del TRLCSP, que introduce una cláusula-tipo por la que se introduce prohibición de realizar ciertas operaciones, dirigida a todos los potenciales licitadores en procesos contractuales municipales, del conjunto del sector público municipal, el requisito que deben cumplimentar a efectos de acreditar que no incurren en infracción de la prohibición que se introduce y las consecuencias de tal infracción. Su contenido, dice el auto que nosotros asumimos, produce efectos normativos, tiene vocación de permanencia, no se agota con su aplicación en un solo acto o momento e innova por su contenido el Ordenamiento jurídico.

Pero es que no nos encontramos aquí con la aprobación de Pliegos de Clausulas Generales, del artículo 114.3, ni tampoco en los supuestos del artículo 115, ambos del TRLCSP, que, en ambos casos deben seguir su propio y específico trámite que, dicho sea de paso, aun cuando ni los unos ni los otros han de tener la condición de disposición general, tampoco ha sido observado aquí.

Por otra parte, que el órgano de contratación en cada caso concreto, que no es precisamente lo que ocurre en este caso, pueda introducir cláusulas en la línea de lo previsto en el artículo 118 del TRLCSP, tal y como se hace aquí por el Gobierno de Zaragoza, si bien puede enmarcarse, tal y como viene a alegar el Ayuntamiento demandado en el ámbito de las potestades de autoorganización de cada Administración, en este caso de la Administración local, no es suficiente para justificar la introducción de una nueva cláusula, introducción que produce por su tenor, diferente al del artículo 60 del TRLCSP, efectos innovativos y para lo que como premisa principal requerirá que la Administración que la introduce goce de competencia para ello y, por otra parte, debe advertirse que sus efectos exceden el marco estrictamente interno de la regulación de los procesos contractuales de la Administración, para extenderse a todo ciudadano que potencialmente aspire o pretenda contratar en este caso con todo y cualquier órgano de contratación perteneciente al sector público municipal.

Sea como fuere, asumido por nosotros el carácter de disposición general que tiene el Acuerdo impugnado, será rechazable ahora la alegación por la cual el Ayuntamiento demandado sostiene que el procedimiento seguido para su impugnación, el previsto en el artículo 65 de la LRBRL, deba quedar circunscrito a la impugnación de meros actos administrativos y no así de disposiciones de carácter general. Y debe ser rechazado, porque, en primer lugar, el artículo 65 de la LRBRL, cuando habla de actos o acuerdos como potencial objeto de impugnación por la Administración estatal o autonómica, debe extenderse también a disposiciones generales municipales, pues no cabe la aplicación de dicho precepto sin el tamiz de su interpretación conjunta con el artículo 44 de la LJCA, que permite la impugnación por la Administración local de actos, pero también disposiciones generales, reglamentos, estatales o autonómicos que puedan atentar contra la autonomía local, formulando el correspondiente previo requerimiento a la Administración autora del acto o del reglamento.

Añadido a lo anterior, en segundo lugar, debe advertirse que el artículo 65 de la LRBRL arbitra un mecanismo de control de la actividad local por aquellas Administraciones que tienen confiada su tutela en el marco de sus respectivas competencias y, a la vez, la evitación de litigios entre Administraciones. Se trata de una última oportunidad de acomodo de dicha actividad local al ordenamiento jurídico, finalidad que impone que dicho cauce procedimental no quede reducido sólo a los actos administrativos municipales y deba extenderse a la total actividad y producción reglamentaria de los Ayuntamientos -por todas sentencia de la Sala Tercera, sec.

5ª de 30 de diciembre de 2014, (rec.1429/2012)-.

Pues bien, dicho lo anterior, la consideración del Acuerdo impugnado como lo que en realidad es, una disposición general, habría de imponer la inevitable consecuencia de la nulidad de pleno Derecho del Acuerdo impugnado, al no haber sido adoptado por órgano competente, y al no haberse seguido el procedimiento previsto en el artículo 49 de la LRBRL, si bien y con ser esto así, no habremos de dejar de prestar atención a la segunda cuestión que se plantea en el presente procedimiento, relacionada con la competencia del Ayuntamiento de Zaragoza para adoptar un Acuerdo o una disposición general con el contenido que esta presenta, cuestión esta que reviste mayor importancia.



CUARTO.- Efectivamente, retomando lo que relatábamos en el fundamento segundo de esta sentencia, contra lo que el Ayuntamiento demandado sostiene en su contestación a la demanda y asumiendo como ciertas las dudas que ya se planteaba la Asesoría Jurídica del ayuntamiento en el informe que allí estudiábamos, como del mismo modo el informe de la Junta Consultiva de Contratación, también examinado en aquel fundamento de derecho, habremos de concluir en que la Administración autora del Acuerdo impugnado no se limita a reproducir el contenido del artículo 60.1 del TRLCSP, sino que introduce una adicional prohibición de contratar, respecto de todo potencial licitador que pudiera tener vinculación con paraísos fiscales, vinculación no necesariamente ilícita y menos delictiva en todo caso, como se dice en los informes examinados, vinculación que lo debe ser, dice el Acuerdo, en forma de 'operaciones financieras -desconociendo el tipo de las mismas- en los llamados paraísos fiscales que sean consideradas delictivas, en los términos legalmente establecidos, como delitos de blanqueo de capitales, fraude fiscal o contra las Hacienda Pública...', sin especificación del modo, procedimiento, forma y sujeto que ha de valorar el carácter delictivo 'en los términos legalmente establecidos' de tales operaciones, a diferencia de lo que exige el artículo 60.1 del TRLCSP, que establece como parámetro declarativo y decisorio, el correspondiente procedimiento finalizado por sentencia penal condenatoria firme.

Si, como así lo entendemos y razonamos, la Administración demandada lo que hace es introducir una nueva prohibición de contratar, fácil será llegar a la conclusión de que lo hace sin tener competencias para ello - deviniendo inocuo el alegato relativo a las potestades de autoorganización de la Administración a las que el Ayuntamiento hace referencia en su escrito de conclusiones, como ya hemos dicho- y con vulneración de sistema de distribución de competencias Estado-CCAA en materia de legislación contractual. Y es que efectivamente, corresponde al Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1.18 de la C.e. la competencia de normación básica en materia contractual, y a las CCAA la de desarrollo normativo y ejecución, en particular respecto de Aragón así lo establece el artículo 75.11ª de su Estatuto de Autonomía, correspondiendo a la Administración local, sin más, la aplicación de la legislación vigente en cada momento en este terreno y a cada órgano de contratación en cada caso, en los respectivos procesos de contratación, la formulación de los correspondientes pliegos de cláusulas, así como determinadas condiciones especiales de ejecución, en los términos previstos por los artículos 114, 115 y 118, todos ellos del TRLCSP.

Todo lo anterior, conduce necesariamente a la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y a la declaración de nulidad del Acuerdo impugnado.



QUINTO.- La íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, determina que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, deba hacer expresa condena en las costas de esta instancia a la Administración demandada, si bien que limitadas las costas a la suma de 1.500 euros, por todos los conceptos.

Por todo lo cual,

Fallo

Que ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo número 25 del año 2017, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la resolución impugnada que DECLARAMOS NULA DE PLENO DERECHO, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada, con el alcance y extensión al que hace referencia el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 09 de marzo del 2020. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha Fecha de la Resolución deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093002517, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.