Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1012/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 635/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 635/2017
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por Dª.
Blanca , representada y defendida por la Letrada Dª. María Mercedes Márquez Alba, contra la sentencia de
fecha 5 de abril de 2017 que dictó el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Córdoba en el
Procedimiento Abreviado núm. 543/2016, habiéndose formalizado oposición frente al anterior recurso por el
SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria Dº.
Javier L. Corral Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Córdoba se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Blanca , representada y asistida por la Letrada Sra. Márquez Alba, contra la resolución impugnada que en el Antecedente de Hecho Primero se reseña. Sin costas.' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por Dª. Blanca y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 16 de octubre de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dª.

Blanca , personal estatutario fijo desde el 16/09/2010 con la categoría ATS/DUE y destino en el Hospital Reina Sofía de Córdoba, frente a la Resolución de 27 de julio de 2016 de la Dirección General de Profesionales del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, por la que se aprueban, a propuesta de las correspondientes Comisiones de Valoración, los listados definitivos de profesionales certificados y excluidos del Primer Proceso de Certificación 2012 en los distintos niveles de Carrera Profesional para Licenciados y Diplomados Sanitarios (BOJA nº 147 de 02/08/2016), en cuanto hace al Resuelve Tercero, concernido a los efectos y retribuciones del nivel de Carrera Profesional reconocido, que establece: '...los efectos de la certificación serán a partir del día 1 de agosto de 2016' .



SEGUNDO.- Comenzamos recordando que esta misma Sección ha declarado en repetidas ocasiones la no conformidad a Derecho del señalado Resuelve Tercero. Transcribimos parcialmente la sentencia de 11 de julio de 2017, apelación 384/2017 : '(...)

TERCERO.- No desconoce la sentencia lo dispuesto en el apartado IV del Anexo V del Acuerdo de 31 de julio de 2006 sobre que 'la percepción de la cuantía económica es directamente proporcional al nivel de carrera en que esté ubicado el profesional y que comenzará a percibirse desde el momento en que la persona titular de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional certifique el nivel de carrera alcanzado y que seguirá siendo percibida de manera fija durante el tiempo que permanezca en dicho nivel, así como el reconocimiento como mérito en procesos de recursos humanos'. Ni tampoco lo dispuesto en el apartado V, sobre la superación por parte del profesional del proceso de certificación, porque la Resolución de 27 de julio de 2016 del Director General, aprueba precisamente los listados de los licenciados y diplomados en los que consta la categoría y el nivel de carrera profesional a los profesionales certificados definitivamente en el primer proceso de certificación de 2012 en los distintos niveles asignados.

Es decir se reconoce que la certificación del nivel corresponde a 2012, pero sin embargo le dan efectos a partir 1 de agosto de 2016, lo que supone desconocer lo dispuesto en el apartado cuarto (a partir del reconocimiento) y sobre todo el apartado octavo sobre la periodicidad semestral del proceso de certificación y el acceso con carácter abierto y permanente, que obliga a resolver semestralmente las solicitudes efectuadas , y que dispone 'El proceso de certificación en los distintos niveles de la Carrera Profesional tendrá una periodicidad semestral...' por lo que la inactividad ante una norma de obligado cumplimiento frente a la solicitud inicial no puede perjudicar el derecho legal de progresión en la carrera profesional con todos sus efectos inherentes .

Por ello decíamos entonces: 'y, habiéndose reconocido la inactividad contraria a derecho de la Administración en la resolución de la solicitud efectuada, resulta evidente que la resolución que en su día se dicte produce efectos desde el primer día del semestre siguiente a la solicitud, fecha en que si no se hubiera producido la inactividad de la Administración se hubiera debido resolver. El apelante no puede ver afectadas y reducidas sus expectativas de derecho por una inactividad contraria al Ordenamiento Jurídico de la Administración, procediendo el reconocimiento de los efectos económicos solicitados.

Este es el criterio que viene manteniendo esta Sala de forma reiterada y constante, entre otras, además de las citada en la sentencia impugnada de 25 de abril y 8 de junio de 2016 , las de 14 de junio y 22 de noviembre de 2016 y 10 de enero de 2017, siendo la sentencia dictada en el recurso de apelación 142/16 , una sentencia aislada que ha sido corregida por sentencias posteriores'.



CUARTO.- No puede amparase la Administración para justificar esa inactividad en la sentencia de la Sala de Granada confirmada por la del Tribunal Supremo en marzo de 2012 y Autos de ejecución que se han dictado al efecto , ya que sólo anularon el apartado VII del Acuerdo, no el cuarto y octavo que resultan de aplicación, de manera que la ejecución de la sentencia no impide como ha ocurrido, aunque no con la rapidez que demanda la tutela judicial efectiva, la culminación de los procesos de carrera profesional ya iniciados, que reconocen los requisitos y méritos a efectos de la solicitud es decir certificación de 2012. Por tanto todos sus efectos deben serlo a partir del mes siguiente del semestre correspondiente al momento de la presentación de la solicitud , pues en otro caso como alega la parte apelada se vulneraría el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la C.E . con la consiguiente vulneración de seguridad jurídica, porque demoraría los procesos (que deben culminar cada seis meses) a su antojo, estableciendo los efectos cuatro años después, con un evidente perjuicio en los derechos profesionales del solicitante, que hubiera percibido y consolidado el complemento correspondiente al nivel de carrera desde 2012 y su progresión a niveles superiores, si la Administración hubiera respetado sus propias normas.



QUINTO.- T ampoco puede ampararse en las Leyes de Presupuestos de 2012 o del Decreto-Ley 20/2011 para la corrección del déficit público por la imposibilidad de incremento retributivo en la masa salarial, porque dichas normas prohíben los incrementos en términos de homogeneidad pero no impide el inherente a nuevos méritos, devengo de nuevos trienios, carrera previamente establecida. De ahí que el Real Decreto Ley no suspende o deja sin efecto el Acuerdo de 18 de julio de 2006, ni las Resoluciones de convocatoria con carácter abierto y permanente, ni regula el proceso de certificación, por lo que no afecta a que los trabajadores puedan seguir desarrollándose profesionalmente, que es lo que retribuye la carrera profesional que nos ocupa.

Por último la sentencia del TSJA sede en Granada de 23 de marzo de 2017 (1242/2015 ) no es contradictoria con lo resuelto en la sentencia de instancia, ya que los supuestos no son idénticos , al tratarse en aquel caso de un acceso con carácter excepcional no periódico y discutirse si los efectos económicos del acceso a la carrera profesional se producían a automáticamente por el transcurso de tres meses sin resolver al entender que operaba el silencio positivo (...)' .

En el caso que nos ocupa, la Sra. Isabel presentó solicitud telemática con fecha 04/04/2012 para participar en el Primer Proceso Permanente de Carrera Profesional de 2012, pidiendo el reconocimiento del Nivel II de Carrera Profesional en la categoría de ATS/DUE.

Y dicha solicitud debió resolverse en el plazo máximo de seis meses con arreglo a la Resolución de 30 de abril de 2009, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se regula la ordenación del proceso de certificación de los distintos niveles de Carrera Profesional y de promoción y mantenimiento de los niveles de Carrera Profesional reconocidos para Licenciados y Diplomados Sanitarios, cuyo Resuelve Primero dice que 'el proceso de certificación en los distintos niveles de la carrera profesional tendrá una periodicidad semestral ' , y el Segundo: 'Las solicitudes objeto de tramitación en el proceso de certificación semestral (acceso, mantenimiento y promoción), serán las registradas hasta el 30 de abril para la primera Resolución de certificación semestral, y las registradas hasta el 31 de octubre para la segunda Resolución de certificación semestral' .

No obstante, el juzgador a quo cimenta el pronunciamiento desestimatorio en el párrafo segundo de apartado Cuarto del Anexo V del Acuerdo de 18 de julio de 2006, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 16 de mayo de 2006, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal, para el período 2006 a 2008, que preceptúa: '...el complemento retributivo variable...comenzará a percibirse desde el momento en que la persona titular de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional certifique el nivel de carrera alcanzado y que seguirá siendo percibido de manera fija por el profesional durante el tiempo de permanencia en ese nivel' .

Es lógico que el complemento retributivo no se perciba antes de certificar el nivel de carrera profesional alcanzado. Ahora bien, este condicionamiento en absoluto autoriza a la Administración para posponer a su antojo los efectos jurídicos inherentes (vgr. las retribuciones) a la emisión de la certificación. Recordamos que la actuación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD viene sujeta al principio de legalidad y que las normas de aplicación citadas fijan producción de efectos a partir del mes siguiente del semestre correspondiente al momento de la presentación de la solicitud.

En tal tesitura, la apelante no debe en justicia pechar las consecuencias perjudiciales por la paralización temporal que, a raíz de la consabida anulación judicial del epígrafe séptimo (7.1) del Anexo V del Acuerdo de 18 de julio de 2006, del Consejo de Gobierno, relativo a la Composición de las Comisiones de Valoración de Carrera Profesional de Centro, experimentaron los procesos de certificación y la subsiguiente tardanza en resolver los expedientes de carrera profesional instruidos, vicisitudes estas totalmente ajenas a la voluntad y proceder de la parte actora.

El juzgador a quo sugiere que el abono de derechos retributivos devengados con anterioridad al 01/08/2016 se articule por vía de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.

No obstante, otra solución pasa porque el SAS cumpla la obligación de resolver semestralmente las solicitudes presentadas, sin que lo impida: .- La normativa sobre contención del gasto público, que prohíbe los incrementos retributivos en la masa salarial en términos de homogeneidad, no así los inherentes a nuevos méritos, devengo de nuevos trienios y carrera previamente establecida.

.- El Resuelve Tercero (referente al mantenimiento temporal de los procesos de carrera y certificaciones) de la Resolución de 29 de abril de 2014 de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por la que se acuerda el inicio del procedimiento para la adaptación de la regulación de la carrera profesional del Servicio Andaluz de Salud a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 y el mantenimiento de la suspensión temporal de los procesos de carrera, que materialmente ha quedado sin contenido a partir de la Resolución de 27/07/2016.

Por lo expuesto el recurso de apelación debe estimarse en los términos suplicados en el escrito de demanda.



TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación no se está en el caso, de acuerdo a lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), de hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Blanca , representada y defendida por la Letrada Dª. María Mercedes Márquez Alba, contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2017 que dictó el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Córdoba en el Procedimiento Abreviado núm. 543/2016, que revocamos y en su lugar, con estimación de la demanda, declaramos el derecho de la actora a que le sean reconocidos los efectos y abonos retributivos desde el primer día del mes siguiente a la fecha del plazo semestral máximo fijado para dictar resolución correspondiente en el procedimiento de carrera profesional en el que participó, en este caso desde julio de 2012, con abono de los atrasos desde dicha fecha hasta el 01 de agosto de 2016 en que ha pasado a percibir dicho complemento, condenando al SAS a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.