Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1012/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 245/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 245/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1012/18
En la ciudad de Valencia, a 21 de noviembre de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO
y DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 245/17, interpuesto por
la Procuradora DOÑA PILAR IBAÑEZ MARTÍ, en nombre y representación de ASTERITA INVERSIONES
S.L. y asistida por el Letrado DON RUBÉN NAVARRO TUDELA, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 19-7- 16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 74/14 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que desestimando como desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil 'Asterita Inversiones, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Felicidad Altaba Trilles, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vila-real de fecha veintiséis de agosto de dos mil trece, que resolvió desestimar la resolución por renuncia unilateral del contrato de 'concesión de obra pública consistente en la redacción del proyecto, construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo para vehículos automóviles en el subsuelo del antiguo CP Pío XII', así como la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra dicho acuerdo, debo confirmar y confirmo la referida resolución impugnada, imponiéndose las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento a la parte actora con el límite máximo de seiscientos setenta y cinco (675) euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20.11.18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, existe nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva esencial, ya que ninguna referencia hace a la razones esgrimidas por la contratista para justificar su renuncia, señaladas en el escrito de 30 de mayo de 2013 y que fueron valorados por el Ayuntamiento que las desestimó en el pleno de 26 de agosto del mismo año, y que constituye el objeto del presente procedimiento, lo que obvia la sentencia manifestando la necesidad de un expediente para determinar la existencia o no de razones que justifiquen la renuncia, por lo que considera que la misma incurre en nulidad también por incorrecta aplicación de los artículos 264. J y 265.2 del TRLCAP.

Señala la recurrente que entre los documentos por los que se rige el contrato, se encuentra el estudio de viabilidad económico financiera del parking, redactado por una empresa ajena a la recurrente, a instancias del Ayuntamiento, en el que se establecía una previsión de ventas de un 4% mensual desde tercer mes del inicio del estudio, que se mantendría constante hasta la venta de la totalidad de las 420 plazas, lo que se calculaba en un plazo de 25 meses desde la primera venta, siendo este estudio de viabilidad el que definía, según el pliego de condiciones administrativas particulares, las características del objeto del contrato, formando parte del mismo.

Iniciado el contrato ya, tuvo que hacerse un ajuste geométrico del Proyecto y posteriormente se introdujeron unidades de obra distintas a las contenidas en el mismo, implantandose además en la superficie del aparcamiento una biblioteca tampoco prevista, sin la autorización en la necesaria coordinación entre la dirección facultativa del aparcamiento y la dirección facultativa de la biblioteca lo que tuvo su incidencia técnica y económica.

Por otra parte, el 10.11.08, el Ayuntamiento obliga a la contratista a devolver las cantidades percibidas a cuenta por quienes habían reservado plazas de aparcamiento, lo que ya determinó la ausencia total de ingreso por la contratista o y precisamente porque conocía la inviabilidad económica del proyecto, el Ayuntamiento decide adquirir 130 plazas para vincular a la sala biblioteca, si bien dicha adquisición no se lleva a cabo, comunicando el Ayuntamiento el 24.1.12 que los acuerdos al respecto, habían finalizado por un acto administrativo presunto desestimatorio al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio.

La contratista solicitó por dos veces el reequilibrio económico, en un intento de salvaguardar el contrato, obteniendo respuesta negativa, lo que determinó la renuncia, acto unilateral del contrato dada su inviabilidad técnica y económica, proponiendo llevar a cabo el desalojo en un plazo de tres meses, a fin de que los técnicos municipales hubieran levantado acto de reversión conforme a la cláusula 47 del pliego, con el fin de salvaguardar la infraestructura.

El Ayuntamiento desestima dicha renuncia unilateral al entenderla carente de fundamento, señalando que no es una causa de resolución automática del contrato, argumento que nunca pretendió la contratista, cuestión distinta de que sea una causa inexcusable de resolución, por lo que la Administración debía tramitar el correspondiente procedimiento a fin de declarar resuelta el contrato, cuestión que ha sido objeto distintos pronunciamientos por parte de Consejos Consultivos, pronunciamientos judiciales e incluso, en este caso, por los propios técnicos municipales.

Considera, por la razones puntuales que expone en su recurso, que las causas de la renuncia han sido objeto de debate tanto en vía administrativa como jurisdiccional, por lo que puede dar lugar a un pronunciamiento que fue indebidamente omitido -como se ha señalado- por la sentencia apelada.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia, la estimación del recurso contencioso-administrativo, y la anulación de los actos administrativos impugnados y se declare resuelto el contrato concesional en virtud de la renuncia unilateral, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la contratista a la liquidación del contrato en los términos previstos en el artículo 266.1 del TRLCAP y a la devolución de la garantía prestada por importe de 147.126 € La Administración demandada considera los actos impugnados conformes a derecho y procedente la confirmación de la sentencia de instancia.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, lleva a cabo una exposición de los hechos fundamentales para la resolución del recurso y a continuación se plantea si la renuncia es causa automática de resolución y parte su análisis del de la figura de la concesión y del art. 264 del RDLe 2/2000, concretamente en su apartado j y señala: '...la renuncia no se configura como una causa de resolución automática del contrato, sino que exige la correspondiente tramitación y aceptación por parte de la Administración concedente... conforme así tiene manifestado reiterada jurisprudencia ...y resulta de lo que aparece previsto en el artículo 265.1 del indicado texto legal, al disponer que 'la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que resulte de aplicación de acuerdo con la legislación de contratos', además de ser consecuencia de la regla general según la cual el cumplimiento y efectos de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes ..., no pudiendo considerarse que a lo hasta aquí expuesto obste lo previsto en el apartado segundo del indicado artículo 265 ('las causas de resolución previstas en los párrafos b) -salvo la suspensión de pagos-, e), g), h) e i) del artículo anterior originarán siempre la resolución del contrato. En los restantes casos de resolución del contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diera lugar a aquélla'), por cuanto precisamente lo que dispone el mismo es que la causa de resolución aquí alegada, esto es, la contemplada en el apartado j), no tiene que dar lugar necesariamente a la automática resolución contractual, al precisar la determinación de su imputabilidad a la parte que invoca la causa de resolución contractual, cuestión ésta a determinar en el expediente administrativo correspondiente, al no ser posible anudar al simple hecho de que la renuncia fuera interesada por la concesionaria la imputabilidad a la que se refiere el artículo 266.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ..., ni serlo considerar que tal renuncia suponga un incumplimiento del contrato, pues, no obstante el principio de riesgo y ventura que se obliga a asumir el gestor del servicio, no cabe duda de que los motivos alegados por la aquí demandante como fundamento de su renuncia unilateral al contrato de concesión que nos ocupa pueden llegar a justificar la terminación anticipada de una concesión impidiendo que se considere al concesionario responsable de la resolución en los términos de culpabilidad subjetiva a que se refiere el mencionado precepto ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de septiembre de 2014 ).

Así, por los motivos expuestos en los párrafos precedentes, se impone desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto... quedando a salvo el derecho de la actora a ejercitar las acciones que estime oportunas ante una eventual resolución administrativa en que se reconozca su imputabilidad en el sentido de culpabilidad subjetiva necesaria para que proceda, entre otras consecuencias, la incautación de la garantía.' .

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, vemos que el objeto del recurso es, por tanto, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vila-real 26-8- 2013 desestimatorio de la resolución contractual por renuncia unilateral del contrato de ' concesión de obra pública consistente en la redacción del proyecto, construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo para vehículos automóviles en el subsuelo del antiguo CP Pío XII ', Con respecto a los hechos fundamentales para la resolución del mismo, compartimos los que contiene la sentencia apelada, con algunas precisiones: El 24-1-2012 el Ayuntamiento acuerda: Respecto al cumplimiento de los Acuerdos municipales relativos a la adquisición de un determinado número de plazas de aparcamiento, que hay que entenderlo desestimado por silencio al haberse iniciado de oficio; la desestimación del restablecimiento económico-financiero del contrato; dar traslado al Pleno por si procede iniciar procedimiento para el restablecimiento económico-financiero del contrato, formulándose por la apelante recurso de reposición que fue desestimado, Posteriormente y a la vista de la suspensión de las obras, el Ayuntamiento solicita informe a sus técnicos sobre la situación de la obra y una vez conocidos los mismos, acuerda la 'continuación' del procedimiento de resolución contractual y sólo dos días después se produce la petición de la concesionaria de que se le tenga por renunciado al contrato.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable al caso, vemos que el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable por razón del tiempo del contrato, establece con carácter general en su artículo 111 , entre las causas de resolución: a) La muerte, incapacidad o extinción de la personalidad jurídica del contratista, b) La declaración de cualquiera de las formas de insolvencia, c) El mutuo acuerdo entre las partes, d) La falta de prestación de la garantía definitiva o la no formalización del contrato en plazo, e) La demora en el cumplimiento de los plazos f) La falta de pago por la Administración en el plazo de ocho meses, g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato, i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato.

Por su parte, el art. 112, en relación con la aplicación de todas ellas, establece que 'La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine' -párrafo 1- y que salvo los casos de insolvencia la resolución será potestativa para aquella parte a la que no le sea imputable la causa, 'sin perjuicio de que en los supuestos de modificaciones en más del 20 por 100 previstos en los artículos 149, párrafo e) ; 192, párrafo c), y 214, párrafo c), la Administración también pueda instar la resolución' -párrafo 2- y que 'El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley' -párrafo 10-.

Por lo que se refiere a los efectos de la resolución, establece el pago de daños y perjuicios por la Administración cuando le sea imputable la causa (art. 113.3) y la incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios en lo que excedan de aquélla si le es imputable al contratista (art. 113.4) Con carácter específico y en relación al contrato de concesión de obra pública, como el que aquí nos ocupa, el art. 264 contempla, dentro de las causas de resolución del contrato: '... j) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales'.

Por su parte, el artículo 265 señala que ' 1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que resulte de aplicación de acuerdo con la legislación de contratos. 2. Las causas de resolución previstas en los párrafos b) -salvo la suspensión de pagos-, e), g), h) e i) del artículo anterior originarán siempre la resolución del contrato. En los restantes casos de resolución del contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diera lugar a aquélla...' Por último, en cuanto a los efectos, el artículo 266 señala que ' 1. En los supuestos de resolución, el órgano de contratación abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si el concesionario hubiese contado entre sus recursos con financiación de terceros, sólo se le abonará el sobrante después de solventar las obligaciones contraídas con aquéllos...' A la vista de todo ello, en relación con los hechos de autos y las alegaciones formuladas por las partes, la primera conclusión que debemos resaltar es que, a diferencia de lo que señala la parte apelante, su renuncia no obliga a la Administración a la resolución contractual sino que es potestativa para la misma a la vista de lo establecido en el art. 265.2 ya reproducido, ahora bien, a la vista de los hechos de autos, que ya hemos aceptado en cuanto a su descripción en la sentencia de instancia, vemos que la Administración, antes de la renuncia de la contratista, con fecha 28 de mayo de 2012 ya habla de continuación del procedimiento de resolución contractual, cuyo inicio no consta más allá de la petición de informes sobre la situación de la concesión. No obstante, transcurre un año antes de que la contratista manifieste su voluntad de no continuar con el contrato sin que durante el mismo se haya llevado a cabo ninguna de las operaciones que el TRLCAP establece caso de procederse a dicha resolución, operaciones que tampoco se llevan a cabo tras manifestar la contratista su voluntad de no continuar con el contrato lo que supondría una conformidad de ambas partes en cuanto a este extremo, por más discrepancias que puedan ostentar respecto a la imputabilidad de la situación creada y de las consecuencias que de ella se derivan.

Lejos de ello, el Ayuntamiento se limita a desestimar la petición de la contratista por no estimar justificada la pretensión y habida cuenta de que sólo este pronunciamiento es el objeto del procedimiento -y, por tanto, del presente recurso de apelación- porque la petición demandante no abarca la resolución contractual más que por la causa invocada y la misma, ya hemos visto, que no tiene carácter obligatorio para la Administración, debemos confirmar la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho, pese a que, como señala la misma, la concurrencia de causas de resolución puedan concurrir y además, puedan hacerlo por ambas partes, razones todas ellas que nos llevan a la desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA PILAR IBAÑEZ MARTÍ, en nombre y representación de ASTERITA INVERSIONES S.L. y asistida por el Letrado DON RUBÉN NAVARRO TUDELA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 19-7-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 74/14 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 1.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.