Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1013/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 930/2014 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000930/2014 N.I.
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004202
PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 930/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Quinta
SENTENCIA NÚM. 1013/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. FERNANDO NIETO MARTÍN
Magistrados:
Dª. ROSARIO VIDAL MÁS
Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En la Ciudad de Valencia, a seis de noviembre de 2017.
Vistos por la Sección QUINTA de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo nº. 930/2014 a instancia de doña
Sonsoles representada por el Procurador don José Sapiña Baviera y asistida por el Letrado don José Luís
Espinosa Calabuig, siendo demandado la Consellería de Sanidad, representada y asistida por la letrada de
sus servicios jurídicos. La cuantía se fijó en indeterminada, siendo Ponente el Magistrado don ANTONIO
LÓPEZ TOMÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora se formuló demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos legales que estimó oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que estime la demanda, se declare contraria a derecho la resolución recurrida, reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a ser reintegrada en los gastos médicos incurridos por el tratamiento de trastorno, gastos de terapia en la DIRECCION000 por importe de 29.571'06€, gastos por terapia prestada por en 7.134'43€ y los que se devenguen en el futuro mientras el tratamiento siga siendo prescrito por facultativos adscritos al sistema de la seguridad social.



SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda a la parte demandada, por el Abogado del Estado se contestó solicitando el dictado de Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación para el día 31 de octubre de 2017, teniendo así lugar. El magistrado D. FERNANDO NIETO MARTÍN formula un voto particular, al estar disconforme con el criterio mantenido por la mayoría de la Sala.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Conseller de Sanidad, de fecha 19 de junio de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 14 de octubre de 2011 por la que se desestima la propuesta de tratamiento del menor Eloy en la DIRECCION000 .



SEGUNDO.- Alega la parte actora, como motivos de impugnación, que el menor Eloy , en cuyo nombre se interpone la demanda, fue diagnosticado con trastorno generalizado del desarrollo tipo autista (en adelante TEA) y según la hoja de anamnesis se aconseja un tratamiento de autismo en DIRECCION001 . El tratamiento seguido en dicha entidad era de cinco horas semanales, y según se relata en la demanda, los padres del menor no encontraron ninguna mejoría, por lo que se pusieron en contacto con la DIRECCION000 , y desde que está siendo atendido en dicho centro, el menor ha evolucionado favorablemente, ascendiendo las facturas a la cantidad de 29.571'06€. Se relata, asimismo, que a finales de 2014 se sigue la terapia en el Centro DIRECCION002 , ascendiendo las facturas por tal concepto a 7.134'43€. Por todo ello, en su fundamentación jurídica, se señala que estamos ante un supuesto de urgencia vital, ya que de no producirse a esta edad de desarrollo, no se podrán adquirir las necesarias habilidades para su inserción en la comunidad. Además, se alega que no existe en la Comunidad centro adecuado para dispensar el tratamiento otorgado. Por último, y con referencia al método LOVAAS, considera que ese método ha supuesto una notable mejoría en la adquisición de habilidades del menor.



TERCERO.- La Abogada de la Generalitat se opone al recurso, y, tras citar la normativa aplicable, alega que el tratamiento solicitado concretado en el método LOVAAS no constituye un tratamiento incluido entre las prestaciones sanitarias del RD 1030/2006, y que el tratamiento seguido tiene más de educativo que de sanitario. En cuanto al reintegro de los gastos, considera que la parte recurrente ha abandonado la sanidad pública a favor de un cent ro privado por unas causas que no están justificadas, y que lo que se ha producido es una preferencia de la parte actora por otro tratamiento, oponiéndose, asimismo, a la pretensión de que se reintegren los gastos futuros, pues no cabe realizar condenas de futuro, teniendo en cuenta que a partir de los 7 años rige el ámbito de protección y asistencial a través del régimen de escolarización.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, valorando las pruebas documentales obrantes en el expediente y las testificales y la documental aportada al proceso, la demanda debe ser estimada, si bien parcialmente, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, la primera objeción de la Conselleria se refiera a que el Método Loovas, no es un tratamiento sanitario sino educativo, razonamiento que ha de ser rechazado por cuanto no cabe duda alguna de que la Sanidad tiene por objeto no sólo hacer frente a aquellas situaciones de riesgo para la vida, sino, además de la prevención, el tratamiento o curación de las enfermedades, la conservación y esperanza de vida, la eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento etc.., Así las cosas, en el supuesto de autos, en el que Eloy es un niño afectado por trastorno del espectro autista, la adecuada aplicación de un tratamiento que determine una mejora en su calidad de vida, constituye para ella un tratamiento sanitario, con independencia de que se contenido sea de naturaleza pedagógica.

Como dispone la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 19 de febrero de 2014 , citada por la recurrente: 'El art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006 , de aplicación al supuesto de autos y que deroga expresamente el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, dispone: 'La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción.

Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero.' Por su parte el artículo 7.5 del Anexo III del Real Decreto 1030/2.006 , incluye , dentro de su cartera de servicios en atención especializada el ' Diagnóstico y tratamiento de los trastornos psicopatológicos de la infancia / adolescencia , incluida la atención a los niños con psicosis , autismo , y con trastornos de conducta en general y alimentaria en particular (anorexia/bulimia ) , comprendiendo el tratamiento ambulatorio , las intervenciones psicoterapéuticas en hospital de día , la hospitalización cuando se precise y el refuerzo de las conductas saludables ' Sobre la urgencia vital, su concepto ha sido matizado por la Jurisprudencia así la STS de 31 de enero de 2012 , ha indicado que '....el artículo 4.3 del RD 1030/2006 al desarrollar el artículo 9 de la Ley 16/2003 no incide en ultra vires a condición de que no se interprete 'en un sentido que conduzca a una restricción excesiva de los derechos del ciudadano beneficiario que no ha sido expresamente querida por el legislador, pues ello iría en contra del derecho a la salud consagrado por el artículo 43 de la Constitución . Por el contrario, el precepto reglamentario debe ser interpretado de tal forma que sus prescripciones solamente tengan un sentido aclaratorio, pero no restrictivo, del alcance de la norma legal que desarrolla. Y ello es perfectamente posible. Comenzando por el final, es claro que el añadido consistente en exigir que la utilización de los servicios privados no constituya 'una utilización desviada o abusiva', no hace sino aclarar la exigencia del legislador - que el reglamento repite- de que no se pudieron utilizar los servicios públicos 'oportunamente', adverbio que el reglamento añade y que no restringe sino que amplía la posibilidad del recurso a la sanidad privada: no es preciso que los servicios públicos no dispongan en absoluto de los medios necesarios para hacer frente a la asistencia sanitaria que necesita el paciente sino que basta con que no se disponga de esos medios a su debido tiempo, lo que, obviamente, nos remite a la consideración de las llamadas 'listas de espera' y de las implicaciones que las mismas pueden tener sobre toda esta cuestión. Y, en segundo lugar, el hecho de que el reglamento no hable solamente de 'riesgo vital' sino que, tras repetir esa misma expresión legal, utilice también la fórmula 'urgente e inmediata y de carácter vital' tampoco puede interpretarse como una exigencia de nuevos requisitos autorizadores del recurso a la sanidad privada más rigurosos que el querido por el legislador - riesgo vital- sino al contrario: el riesgo vital puede entenderse como un peligro inminente de muerte que no necesariamente concurre en los casos en que la intervención debe ser inmediata y urgente, lo que significa -una vez más- que puede ser incompatible con la inclusión del paciente en la correspondiente lista de espera pero no necesariamente que tenga que ser intervenido ipso facto. La cuestión fue abordada ya en dos sentencias de esta Sala Cuarta del TS de fecha 14/10/2003 (RCUD 43/2002 ) y 17/12/2003 (RCUD 63/2003 ). Es cierto que estas sentencias, dictadas en un momento en que estaba ya vigente la Ley 16/2003, de 28 de mayo, contemplan sin embargo hechos anteriores a dicha ley. Pero, habida cuenta de la sustancial similitud de los textos legales y reglamentarios que se han ido sucediendo en la materia -y que ya hemos analizado con anterioridad- su doctrina es perfectamente aplicable en la actualidad. Y así, aunque la sentencia de 14/10/2003 parte de que el reglamento -a la sazón el RD 63/1995- exige cuatro requisitos, el análisis que a continuación se hace de los mismos va en el sentido que antes hemos postulado: se refunden en dos parejas que, en definitiva, no hacen sino aclarar los dos requisitos exigidos por el legislador. En primer lugar, el Fundamento de Derecho Segundo afirma lo siguiente: 'Hemos de valorar si esa urgencia era o no 'vital'. Término que en el Diccionario de la Real Academia tiene dos acepciones: 'perteneciente o relativo a la vida', y 'de suma importancia o trascendencia'. Obviamente que el problema hermenéutico consiste en precisar si la urgencia vital se refiere únicamente al peligro de muerte inminente o si debe también incluirse la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona. Si el autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales como 'peligro inminente de muerte', pero no se hizo así. Se acudió a una expresión de mucho más amplio contenido, 'urgencia vital', que hemos de interpretar conforme a la segunda de las acepciones del término, referida a la suma importancia o trascendencia'. Y a continuación, refiriéndose al uso de esas variadas expresiones en la ley y el reglamento, concluye: 'Expresiones que no circunscriben la urgencia vital, en todo caso, a un peligro de riesgo para la vida. En el estado actual de la protección social en materia sanitaria, derivado del mandato constitucional del derecho de protección a la salud ( art. 43.1 CE ) no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa. Por tanto estimamos que concurría una urgencia vital ante el riesgo de pérdida de la visión'. En segundo lugar, en relación a la imposibilidad de utilización de los servicios públicos y a la no utilización abusiva de la posibilidad abierta por el legislador del recurso a la sanidad privada ...si se demuestra la imposibilidad de utilización de los medios públicos es del todo evidente que no se ha hecho una utilización desviada o abusiva de los medios privados.

Este tratamiento jurisprudencial del problema se confirma en la segunda sentencia citada, la de 19/12/2003 . En ella ya no se habla de cuatro requisitos reglamentarios sino de tres, pues los dos primeros aparecen ya refundidos. Y, como acabamos de ver, es claro que los dos últimos son en realidad un único requisito. Así, se afirma en el FD Segundo de dicha sentencia: 'Con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción' ...'.

Estos postulados son trasladables al caso analizado. Dicho lo cual, hay que señalar que la parte actora ha acreditado documentalmente, pues así consta en la Guía de buena práctica para el tratamiento de los trastornos del espectro autista, que el método TEACCH presenta limitaciones metodológicas y en la valoración de tratamientos que como conclusión se establece en la misma obtiene el método de intervención conductual mejor valoración que el sistema TEACCH. Por último resultan elementos probatorios esenciales, los informes obrantes en los autos en los que se señala que la mejoría considerable de todos los parámetros que la aplicación del Método Loovas ha producido en el menor Eloy . En efecto, consta en el expediente administrativo el informe de valoración diagnóstica realizado en el centro DIRECCION001 (folios 3 y ss) y la Nota de evolución de 10 de enero de 2012, realizado por el médico don Alvaro donde se señala que los padres comenzaron el tratamiento en DIRECCION001 con cinco horas a la semana, vieron que el paciente no mejoraba, que incluso bajo su punto de vista estaba peor. Se decidieron por comenzar tratamiento por su cuenta en la DIRECCION000 ' ya que el paciente llevaba de 20 a 25 horas a la semana de tratamiento, Comenzaron dicho tratamiento el doce de abril de 2011 y desde entonces y de manera muy temprana se ha visto un avance espectacular en el paciente, En el control del niño en la consulta vemos que este se relaciona con el médico, habla y se comporta mucho más normal que al principio. Esta con un desarrollo muy superior al que tenía y se nota mucho la respuesta del tratamiento, por lo que a pesar de que no es un tratamiento adaptado actualmente consideramos que por la buena respuesta del paciente sería adecuado plantear dicho tratamiento.

Dicho informe termina indicando que como médico actualmente considero que el tratamiento que están afrontando los padres debería ser afrontada por la Consellería de Sanidad.

Por todo lo expuesto hemos de señalar que mediando la acreditación, con la prueba practicada, tal como acontece en el caso de autos, del beneficio concreto que la técnica especifica puede haber reportado al paciente, y aun teniendo en cuenta que la acción protectora de un sistema sanitario público está caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacia una cobertura de vocación universal, pues los principios rectores que en orden a la seguridad social y protección a la salud se consagran en los artículos 41 y 43 de la Constitución , se concretan en las correspondientes normas de desarrollo, que pueden literalmente limitar y restringir y controlar la utilización de servicios sanitarios ajenos como forma de garantizar una protección adecuada a los recursos disponibles y una distribución igualitaria de estos entre la población protegida, en el caso de autos por tratarse de la determinación de método aplicable, en todo caso por un servicio ajeno a la Seguridad Social, deberemos concluir en consecuencia que la parte actora ha acreditado las presupuestos de su pretensión, lo que determina en consecuencia que deba prosperar el recurso entablado, en lo relativo la anulación de la resolución administrativa impugnada, así como en el reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho de los actores a ser indemnizados por los gastos realizados tanto en la Fundación Mundo Imaginario como en el Centro DIRECCION002 .



QUINTO.- No cabe, sin embargo, acordar que se reconozca el derecho a los gastos que se devenguen en el futuro, mientras que el tratamiento siga prescrito por los facultativos adscritos al Sistema de la Seguridad Social. En relación con las llamadas condenas de futuro ha señalado el Tribunal Supremo, en auto de 28 de mayo de 2007 que: En efecto, la jurisprudencia ha declarado una y otra vez que no es misión de la Jurisdicción Contencioso- administrativa sentar una doctrina general, sino resolver casos individuales, siendo improcedente que ante ella se soliciten declaraciones de principios o emisión de pareceres o conceptualizaciones éticas ni que adopte medidas precautorias contra agravios meramente potenciales ( STS de 16 de diciembre de 1994 ), puesto que el contencioso-administrativo es un proceso histórico, en cuanto referido a la conformidad o disconformidad a Derecho del acto concretamente recurrido y no dirigido a resolver en abstracto polémicas doctrinales. En esta misma línea, otra STS, de 8 de noviembre de 1993 , señala que 'una reiterada jurisprudencia de esta Sala dictada en relación con los artículos de la Ley Jurisdiccional sobre la naturaleza, extensión y límites de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa así como sobre el objeto del proceso ha establecido que no es su misión hacer pronunciamientos abstractos de interpretación de normas jurídicas sino resolver individualmente sobre la conformidad a Derecho de la materia administrativa impugnada o sobre la inadmisibilidad del recurso entablado'. Siempre en los mismos términos, en STS de 6 de abril de 2001 se señala que el contenido propio de la función jurisdiccional es decidir controversias reales y no hacer admoniciones sobre conflictos futuros.

No podemos pues acoger esta condena en los términos propuestos.



SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al tratarse de una estimación parcial, no ha lugar a la imposición de costas VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Sonsoles contra la resolución dictada por el Conseller de Sanidad, de fecha 19 de junio de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 14 de octubre de 2011 por la que se desestima la propuesta de tratamiento del menor Eloy en la DIRECCION000 , las cuales se anulan y se dejan sin efecto.

2.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a ser reintegrada en los gastos médicos incurridos por el tratamiento de trastorno, gastos de terapia en la DIRECCION000 por importe de 29.571'06€, gastos por terapia prestada por DIRECCION002 en 7.134'43€, desestimando el resto de pretensiones articuladas en la demanda 3.- No ha lugar a efectuar condena en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el magistrado D. FERNANDO NIETO MARTÍN a la sentencia que el seis de noviembre de 2017 la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana ha dictado en el proceso 930/2014.

1.- La decisión judicial en relación con la que planteo el voto particular estima las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que la parte demandante articuló contra una decisión del Área de Conciertos y Tecnología Sanitaria de la Dirección General de Asistencia Sanitaria (Agencia Valenciana de Salud), de 14 octubre 2011.

Según este acuerdo - que fue confirmado el 19 de junio de 2014 por el Sr. conseller de Sanidad -: 'Vista la propuesta del Gerente del Departamento de Salud Valencia HOSPITAL000 emitida para la derivación del paciente Eloy (...) para la realización de la siguiente técnica o tratamiento: tratamiento autismo en el Centro Sanitario DIRECCION000 ' (antecedentes de hecho).

'... 2º.- Dado que en nuestra Comunidad existen centros específicos para este tipo de tratamiento y por tanto, no se contempla la posibilidad de desplazamiento fuera de la Comunidad Valenciana' (fundamentos de derecho).

En el punto segundo de su parte dispositiva, la sentencia: '... reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho de las recurrente a ser reintegrada en los gastos médicos incurridos por el tratamiento de trastorno, gastos de terapia en la DIRECCION000 por importe de 29.571,06 €, gastos por terapia prestada por DIRECCION002 en 7.134,43 €, desestimando el resto de pretensiones articuladas en la demanda'.

2.- El tribunal explicita, en el fundamento de derecho cuarto, como razones que avalan la anulación y reconocimiento de derechos (parcial; no accede a la 'condena de futuro' que analiza en el f.d. quinto) pedidos por Dª Sonsoles , que: '... Así las cosas, en el supuesto de autos, en el que Eloy es un niño afectado por trastorno del espectro autista, la adecuada aplicación de un tratamiento que determine una mejora en su calidad de vida, constituye para ella un tratamiento sanitario, con independencia de que su contenido sea de naturaleza pedagógica'.

'... la parte actora ha acreditado documentalmente, pues así consta en la Guía de buena práctica para el tratamiento de los trastornos del espectro autista, que el método TEACCH presenta limitaciones metodológicas y en la valoración de tratamientos que como conclusión se establece en la misma obtiene el método de intervención conductal mejor valoración que el sistema TEACCH'.

'Por último, resultan elementos probatorios esenciales, los informes obrantes en los autos en los que se señala que la mejoría considerable de todos los parámetros que la aplicación del método Loovas ha producido en el menor Eloy '.

'En efecto, consta en el expediente administrativo el informe de valoración diagnóstica realizado en el centro DIRECCION001 (folos 3 y ss) y la Nota de evolución de 10 de enero de 2012, realizado por el médico Don Alvaro donde se señala que: 'los padres comenzaron el tratamiento en DIRECCION001 con cinco horas a la semana, vieron que el paciente no mejoraba, que incluso bajo su punto de vista estaba peor. Se decidieron por comenzar tratamiento por su cuenta en la DIRECCION000 ' ya que el paciente llevaba de 20 a 25 horas de tratamiento. Comenzaron dicho tratamiento el doce de abril de 2011 y desde entonces y de manera muy temprana se ha visto un avance espectacular en el paciente'.

'... Por todo lo expuesto hemos de señalar que mediando la acreditación, con la prueba practicada, tal como acontece en el caso de autos, del beneficio concreto que la técnica específica puede haber reportado al paciente (...) en el caso de autos por tratarse de la determinación del método aplicable, en todo caso por un servicio ajeno a la Seguridad Social, deberemos concluir en consecuencia que la parte actora ha acreditado los presupuestos de su pretensión'.

Reproduce también, con amplitud, la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 419/2014, de 19 febrero . Tal decisión judicial ha efectuado una interpretación del artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre , que fija la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, en lo que hace al concepto: 'asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud'.

El supuesto analizado por la Sala de lo Social era también un tratamiento por Trastorno de Espectro Autista (TEA) prestado por la DIRECCION000 : '... Los padres del menor se ponen en contacto con la DIRECCION000 , centro privado sin ánimo de lucro, para iniciar un programa de tratamiento. Esta fundación aplica el denominado método Loovas, llamado también tratamiento conductal intensivo individualizado.' '... procede el reintegro de los gastos que se solicitan ya que se ha diagnosticado al menor por los médicos de la atención especializada de los Servicios Públicos de Salud de un autismo infantil, se ha prescrito un tratamiento (...) por lo que el hecho de que se realizara el tratamiento en un centro privado, donde se trata esta dolencia, vital para el desarrollo del niño, con resultado ampliamente satisfactorio, hasta el punto de que se prescribe la continuación del mismo, no supone el abandono de la medicina pública, sino todo lo contrario, el tratamiento vital de una enfermedad grave que está incluida en la cartera de servicios. Sin que tampoco podamos compartir, que deba atenderse a la imposibilidad de financiación de las 25 horas de tratamiento prescrito, porque no es posible que el niño acuda a dos clínicas con distintos métodos, porque lo prescrito es un tratamiento integral' (fundamentos de derecho segundo y tercero, sentencia de 19/02/2014 ).

3.- En mi opinión, la Sala debió rechazar la solicitud de invalidar las decisiones de 14/10/2011 y 19/06/2014.

a.- Con anterioridad a la emisión del acuerdo de 14 octubre 2011, el Servicio de Gestión y Control de la Actividad Externa a la Red Asistencial, Agencia Valenciana de Salud, había accedido a la financiación pública, en el centro DIRECCION001 S.L., para que Eloy fuese tratado del autismo que padece: '... la propuesta ha sido solicitada por un facultativo del sistema sanitario público, se acompaña de un informe en el que consta justificación clínica suficiente para proceder a la derivación y cuenta con la conformidad del Gerente u órgano competente autorizado del Departamento' (fundamento de derecho tercero, resolución de 24 mayo 2011).

También es importante reseñar aquí una serie de consideraciones que efectúa el acuerdo de 19 junio 2014 en cuanto a la idoneidad/falta de idoneidad del sistema de tratamiento seguido en DIRECCION000 : sistema Lovaas. En esta sede, se atiene a una serie de documentos como son: - acta de una reunión celebrada el 25 de mayo de 2005 en la Conselleria de Sanidad, tendente a reordenar el tratamiento de los trastornos del espectro autista; - Programa de intervención precoz del TEA, aprobado por la Conselleria de Sanidad en el año 2006; - Guía de buena práctica para el tratamiento del TEA, aprobado por un grupo de estudio del Ministerio de Sanidad y Consumo, adscrito al Instituto Nacional de Salud Carlos III De estos extremos argumentales (en los que se funda, en definitiva, el rechazo de la solicitud de revocación del acuerdo de 14 octubre 2011), me interesa reproducir ahora lo siguiente: '... En este programa aprobado, que se difundió a todos los departamentos de salud, se especificaba claramente que se trataba a los niños con la única terapia reconocida en ese momento como efectiva, que es la intervención precoz basada en el Sistema TEACCH y el tratamiento con el fármaco Risperidon'.

'... Las actuaciones para debatir su contenido, proceder a su estructuración y formular la propuesta final, se llevaron a cabo contando con profesionales representativos de la sanidad pública, con los que se formó un grupo de trabajo, los cuales se pronunciaron sobre la falta de idoneidad de la utilización del método Lovaas'.

'Así pues y tal como figura en el acta de la reunión celebrada el día 25 de mayo de 2005 (...) 'no aceptar el Método de Lovaas y proponer el cambio de estos pacientes a centros específicos para tratamiento de TEA.

En ellos se llevan a cabo otros métodos (TEACC) considerándolos más idóneos para el tratamiento de estos niños en nuestro medio'.

'... Entre estas publicaciones, el grupo de estudio de los trastornos del espectro autista del Instituto Nacional de Salud Carlos III, del Ministerio de Sanidad y Consumo en su documento 'Guía de buena práctica para el tratamiento de los trastornos del espectro autista' hace las siguientes consideraciones sobre la terapia Lovaas: '(...) es un tratamiento que no incorpora el conocimiento actual sobre las alteraciones cognitivas y emocionales de los TEA; puede crear una esperanza de curación en las familias que no se corresponde con la realidad y generar un significativo estrés familiar; y es incompatible con la integración del tratamiento en los centros educativos'.

En concordancia con dicha motivación, el 19 de junio de 2012 se había rechazado otra solicitud de tratamiento de autismo del hijo de la Sra. Sonsoles en DIRECCION000 , visto que: '... 2º.- Dado que para el método Lovaas algunos estudios reseñan mejorías parciales, no se ha obtenido, por el momento, una comparación definitiva ventajosa con otros métodos. Deberá ser remitido a cualquiera de los centros existentes en la Comunidad, para el tratamiento de los trastornos del espectro autista' (el acuerdo se encuentra al folio 51 del expediente administrativo).

b.- Creo que estas razones expuestas en el acuerdo de 19/06/2014 muestran la mayor plausibilidad o corrección de la postura jurídica a la que llega la Conselleria de Sanidad frente a la propugnada por Dª Sonsoles . Ésta es la de que, y con amparo en la documentación médica existente a la hora de tomar la decisión de acceder/no acceder a la financiación pública de un tratamiento de autismo a favor del hijo de la actora (octubre 2011): - el método LOVAAS, aplicado en la DIRECCION000 , no cuenta con un suficiente apoyo científico; - el que se utiliza, de modo generalizado, en el sistema de salud de la Comunitat Valenciana es otro distinto: el denominado sistema TEACCH.

Dados los términos en que se expresa esa resolución de 19/06/2014, y la fuerza intrínseca de su argumentación, estimo que no acceder a una derivación siguiendo el método LOVAAS parece, en principio (y a salvo de lo que se justifique, en la controversia judicial, por el demandante) conforme a las previsiones marcadas por el derecho aplicable.

Estos términos no fueron desvirtuados por la parte solicitante de la tutela judicial en el seno del proceso 930/2014. Las pruebas aportadas son de carácter testifical - no científico -. Éstas tienen más que ver, lo que es una cosa distinta, con la bondad del tratamiento seguido en lo que hace a la situación personal de Eloy que con la vulneración del ordenamiento legal aplicable como consecuencia de que la Generalitat rechazó la financiación del tratamiento de Eloy siguiendo el método LOVAAS.

c.- Esa bondad era desconocida en el momento de formularse la solicitud de derivación, sin que la solicitud que origina ésta - formulada por el neuropediatra del HOSPITAL000 , D. Alvaro - aporte evidencia científica que reclame sustituir el procedimiento para el que el 24 mayo 2011 se le había concedido una financiación pública en el centro DIRECCION001 , por el de DIRECCION000 .

Por ello, asentar el resultado judicial - si faltan otros datos adicionales que muestren la contrariedad legal de las actuaciones impugnadas en el proceso 930/2014 - en: '... los informes obrantes en los autos en los que se señala que la mejoría considerable de todos los parámetros que la aplicación del método Lovaas ha producido en el menor Eloy '.

'... Por todo lo expuesto hemos de señalar que mediando la acreditación, con la prueba practicada, tal como acontece en el caso de autos, del beneficio concreto que la técnica específica puede haber reportado al paciente' (fundamento de derecho cuarto, sentencia de la Sala), no basta, en mi visión del conflicto, para anular las resoluciones de14 octubre 2011 y 19 junio 2014.

Téngase en cuenta que, y como aparece en la propia sentencia de la Sala, en la nota de evolución realizada el 10 de enero de 2012 por el doctor Sr. Alvaro recoge que: '... Está con un desarrollo muy superior al que tenía y se nota mucho la respuesta del tratamiento, por lo que a pesar de que no es un tratamiento aceptado actualmente, consideramos que por la buena respuesta del paciente sería adecuado plantear dicho tratamiento'.

d.- En fin, entiendo que han debido ajustarse las cuantías económicas pedidas en sede judicial a los servicios que concede la Generalitat (su número de horas mensuales), del modo indicado en el fundamento de derecho quinto del acuerdo de 19/06/2014: '... En el presente caso se trata de un paciente diagsnosticado de un trastorno generalizado del desarrollo, que por su edad en el momento de disponer del informe se tipificó de 'alto funcionamiento', sin que hubiera una planificación individual de tratamiento y cuya pauta habitual por la Conselleria de Sanitat en estos casos es de 10 horas mensuales con un máximo de 20 caso de justificarlo y no disponer de otros apoyos en la comunidad'.

Por lo expuesto en este voto particular, considero que la Sala debió desestimar la demanda presentada en los autos 930/2014.

Valencia, a ocho de noviembre de 2017.

Fdo. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, magistrado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia (a la que se adjunta un voto particular) por el magistrado de esta Sala Sr. D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.