Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1014/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 789/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º1014/2019.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 789/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de marzo de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el recurso de apelación núm. 789/2018, interpuesto por D. Marco Antonio , representado
por el Procurador Sr. Gross Leiva y asistido por la Letrada Sra. Sánchez Cabrera, contra el Auto de 5-03-2018
del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 7 de Málaga , dictado en la pieza de medidas cautelares
(núm. 44.1/2018) del recurso contencioso-administrativo núm. 42/2018 , siendo apelada la demandada en
aquellos autos, la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado;
se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 7 de Málaga, en la pieza de medidas cautelares del indicado recurso, que tiene por objeto la acordada devolución del recurrente a su país de origen, se dictó el 5-03-2018 Auto denegatorio de la solicitud formulada de suspensión cautelar de ejecutividad de los actos impugnados.



SEGUNDO . Contra ese Auto se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, con el resultado que consta, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO . No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones, sin más, para votación y fallo, que ha tenido lugar, previo señalamiento y designación de ponente, en la fecha fijada al efecto.



CUARTO . En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.J.C.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO . El Auto apelado denegó la suspensión del acuerdo de devolución del actor a su país de procedencia, originariamente recurrido, por entender que no se había aportado indicio alguno del que derivar un posible arraigo del recurrente en España, que justificase la adopción de la medida cautelar interesada.

La parte recurrente insiste en que la materialización de la devolución frustraría la finalidad legítima del recurso y perjudicaría su derecho a la tutela judicial efectiva, máxime cuando la suspensión no supondría perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La Administración demandada defiende la conformidad a derecho del Auto recurrido y solicita su confirmación.



SEGUNDO . Sobre la viabilidad de la pretensión cautelar de suspensión de acuerdos de devolución, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones en relación con la valoración del posible arraigo a los efectos de entender comprometida la finalidad legítima del recurso de no adoptarse la suspensión interesada, y la repercusión que ello puede tener sobre la tutela judicial efectiva.

En este sentido, la Sentencia 1720/2015 de 30-06-2015 (Rec. 943/2014 ) razonó como sigue: "...

TERCERO.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

Debe notarse, con la STS 10 febrero 2006 (recurso de casación 6773/2002 ), que en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, lo que se impugna es una devolución de un extranjero y, en consecuencia y por principio, el de una persona que lleva en España no más de tres meses (pues en otro caso hubiera procedido la expulsión y no la devolución) el criterio del arraigo, tan fundamental en las expulsiones, apenas tiene virtualidad, porque es prácticamente imposible que en ese tiempo hayan podido surgir vínculos de arraigo, salvo casos excepcionales.

Por ello y conforme al criterio sustentado por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la institución- los perjuicios irreparables están, por norma general, ínsitos en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995 , 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996 , 21 octubre 1999 , 12 diciembre 2000 , 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002 , entre otras muchas).



CUARTO.- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto el Juez a quo, no se aportaron por el actor con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran el riesgo para la integridad física que podría comportar la materialización de la devolución al país de origen que aduce el peticionario de la medida cautelar, constituyendo los invocados hechos que, al no ser notorios ni estar probados, no legitiman la suspensión interesada, con independencia de la escasa credibilidad que tiene ante la falta de concreción con que se efectúa la alegación, pues nada se dice en relación con las circunstancias de riesgo concretamente soportadas por el recurrente.

Ello máxime teniendo en cuenta que, según se hace constar en el propio acuerdo de devolución, el motivo por el que el extranjero deseaba entrar en España no fue otro que de índole económica.



QUINTO.- Como consecuencia de ello ha de estimarse en el supuesto analizado prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, como indican las SSTS 26 enero y 14 marzo 2002 y 23 noviembre 2007 , no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa.



SEXTO.- En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva igualmente invocado por el peticionario de la medida -en la que se considera incluida la tutela cautelar-, tiene declarado la jurisprudencia que la denegación de medidas cautelares como la interesada en el presente caso no afecta al referido derecho, quedando tal clase de tutela efectivamente satisfecha, cuando el tema de la suspensión ha sido sometido a la decisión de un órgano jurisdiccional ( SSTC 6 junio 1984 , 29 abril 1993 y 20 mayo 1996 y SSTS 14 febrero , 8 mayo y 26 septiembre 2000 , 1 junio 2001 y 23 julio 2002 , entre otras muchas).

Como manifiesta la STS 14 febrero 2000 citada 'Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva es que el pronunciamiento sea favorable a la pretensión de suspensión que el interesado plantee ...".

Del mismo modo, en la Sentencia 1801/2017 de 29-09-2017 (Rec. 643/2016 ), sobre la incidencia en la tutela judicial efectiva: "... 2.- De otro lado, es evidente que el hecho de la expulsión puede afectar al propio ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) y al sostenimiento del mismo proceso judicial, de modo que dicha circunstancia puede también ser valorada entre las que determinarían la pérdida de finalidad del recurso, mas también es cierto que la mera existencia del proceso no conlleva necesariamente aquel efecto, cuya realidad exige la concurrencia de alguna otra circunstancia especial '... demostrativa de que el abandono del territorio nacional pudiera determinar la indefensión del interesado o la dificultad grave o irreparable para hacer efectivo su derecho a la tutela judicial efectiva ...' ( STS de 23 de marzo de 1999, casación 2878/1995 ), lo que no ocurre en el presente supuesto en que el recurrente se ha limitado a alegar la vulneración del referido derecho constitucional ...".

Como quiera que el Juez de la instancia aplica acertadamente los anteriores criterios, que la parte actora no desvirtúa en su recurso de apelación, se está en trance de confirmar el Auto apelado.

En cuanto a las razones humanitarias alegadas, baste señalar, para no aceptarlo, que aparte del discurso formulario, sin especificidad al caso, está ausente toda aportación probatoria que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, permita apreciar un riesgo para la vida, integridad física o libertad del recurrente por el obligado retorno del mismo a su país de origen. Además, en el mismo sentido, como esta Sala ha dicho en la Sentencia 1584/2018 de 10-07-2018 (Rec. 468/2017 ): "... la pretendida existencia de razones humanitarias ... como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál 'la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán ... la expulsión ... del territorio español ..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: ... b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss. de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ...

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial ...".



TERCERO. En consecuencia, por lo expresado, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite máximo de 200 € por todos los conceptos, en atención a las circunstancias del caso, de conformidad con lo establecido por el artículo 139, aps. 2 y 4, de la L.J.C.A .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando en su integridad el Auto recurrido del que se ha hecho expresión.



SEGUNDO. Condenar al apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia a través del escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Málaga para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el (la) Letrado(a) de la Administración de Justicia. Doy fe.